Мудрый Экономист

Увольняем по итогам аттестации

"Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение", 2016, N 6

Совсем недавно мы рассказывали об аттестации работников. Что это за процесс, как его провести и какие документы должны быть в организации, которая проводит аттестацию, мы выяснили. А вот как быть с работниками, которые не подтвердили свою квалификацию? Именно на этот вопрос мы ответим сегодня. Кроме того, из статьи вы узнаете, нужно ли предлагать работникам, увольняемым по итогам аттестации, иные вакантные должности, полагаются ли увольняемым какие-либо гарантии и компенсации, а также как правильно оформить увольнение.

Прежде чем рассматривать процедуру расторжения трудовых договоров с работниками, которые по итогам аттестации показали несоответствие занимаемым должностям, скажем, что увольнение является правом работодателя. То есть необязательно сразу увольнять работника, показавшего не очень хорошие результаты. Во-первых, его можно направить на курсы повышения квалификации, то есть дополнительно обучить. Во время такого обучения сотрудник повысит свои профессиональные знания, и можно будет провести внеочередную аттестацию, чтобы убедиться, что теперь он соответствует занимаемой должности.

Во-вторых, можно предложить ему перевод на должность, соответствующую тому уровню квалификации, которой, как выяснилось, обладает сотрудник. Естественно, такой перевод возможен при наличии вакансий.

Если же работодатель принимает решение о расторжении трудового договора, необходимо строго придерживаться процедуры увольнения. Ведь именно работодателю при возникновении трудового спора придется доказать не только наличие основания, но и соблюдение установленного порядка увольнения (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). Иначе восстановления работника не избежать.

Первый этап: проверяем, не относится ли работник к тем, кого нельзя увольнять

Одним из оснований для увольнения работника по инициативе работодателя, предусмотренных ст. 81 ТК РФ, является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1).

Однако, как мы знаем, трудовое законодательство предоставляет отдельным категориям работников определенные гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Так, ст. 261 ТК РФ установлены категории лиц, которых нельзя уволить по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Их вы можете видеть на схеме.

-----------------¬  -------------------------------------------------------¬
¦ +->¦ Беременных женщин ¦
¦ ¦ L-------------------------------------------------------
¦ ¦ -------------------------------------------------------¬
¦ +->¦ Женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет ¦
¦ ¦ L-------------------------------------------------------
¦ ¦ -------------------------------------------------------¬
¦ ¦ ¦ Одиноких матерей, воспитывающих детей-инвалидов в ¦
¦ Запрещено +->¦ возрасте до 18 лет или малолетних детей (детей в ¦
¦ увольнять по ¦ ¦ возрасте до 14 лет) ¦
¦п. 3 ч. 1 ст. 81¦ L-------------------------------------------------------
¦ ТК РФ в связи с¦ -------------------------------------------------------¬
¦ несоответствием¦ ¦ Других лиц, воспитывающих детей-инвалидов в возрасте ¦
¦ занимаемой +->¦ до 18 лет или детей в возрасте до 14 лет без матери ¦
¦ должности ¦ L-------------------------------------------------------
¦ ¦ -------------------------------------------------------¬
¦ ¦ ¦ Родителей (иных законных представителей детей), ¦
¦ ¦ ¦являющихся единственными кормильцами детей-инвалидов в¦
¦ ¦ ¦ возрасте до 18 лет либо единственными кормильцами ¦
¦ +->¦ детей в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей ¦
¦ ¦ ¦ трех и более малолетних детей, если другой родитель ¦
¦ ¦ ¦ (иной законный представитель детей) не состоит в ¦
¦ ¦ ¦ трудовых отношениях ¦
L----------------- L-------------------------------------------------------

Кроме названных категорий работников работодателям следует помнить о правиле, установленном ч. 6 ст. 81 ТК РФ: не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Несоблюдение этих запретов однозначно ведет к восстановлению сотрудника в прежней должности. Так, бухгалтер Ю. обратилась в суд с требованием о восстановлении на работе и взыскании с ООО среднего заработка за время вынужденного прогула. Суд удовлетворил требования бухгалтера, поскольку Ю. состояла на учете по беременности в ГБУЗ и на момент увольнения находилась на больничном (была госпитализирована), о чем оповещала ООО по телефону. Работодатель посчитал: поскольку не были представлены документы, подтверждающие такое состояние, увольнение законно. Однако суд указал на ошибочность мнения ООО и нарушение ст. 261 ТК РФ, согласно которой запрещено увольнять беременную работницу по инициативе работодателя (Апелляционное определение Московского городского суда от 04.10.2012 по делу N 11-6486).

Вопрос: Как быть с работниками, которых нельзя увольнять по инициативе работодателя, если они плохо справляются со своими обязанностями?

Вы можете предложить таким работникам перевод в соответствии со ст. 72 ТК РФ или расторжение трудового договора по соглашению сторон. Если работник не идет навстречу, остается одно - уволить его за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если работник уже имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). То есть вы должны привлечь работника к дисциплинарной ответственности, издав приказ, и при очередном неисполнении расторгнуть с ним трудовой договор. Все это должно произойти в течение одного года. Но это не касается беременных: их разрешено увольнять только в связи с ликвидацией компании или прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем.

Второй этап: учитываем мнение профсоюза

Прежде всего отметим, что при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). Отсутствие такового может служить основанием для восстановления сотрудника на работе. Например, Калужский областной суд удовлетворил иск о признании незаконными решения аттестационной комиссии и увольнения, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, поскольку в состав комиссии не был включен представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (Определение от 08.04.2013 по делу N 33-797/2013).

Обозначим еще один момент: ст. 82 ТК РФ определено, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Примечание. Процедура учета мнения профсоюза установлена ст. 373 ТК РФ.

Для этого работодатель должен направить в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (протокол заседания комиссии, аттестационный лист и пр.). Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

Когда профсоюз не согласен с предполагаемым увольнением, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем дополнительные консультации. Результаты таких консультаций оформляются протоколом.

Если соглашения так и не удалось достигнуть, работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.

Обратите внимание! Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не включаются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия сотрудника на работе, когда за ним сохраняется место работы (должность).

Отметим, что мнение профсоюза может не учитываться, если оно не представлено в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также если оно представлено в установленный срок, но профсоюз не мотивировал его, то есть не обосновал свою позицию по вопросу увольнения данного работника (пп. "в" п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2).

Если увольнению подлежит руководитель или заместитель выборного органа профсоюзной организации, до принятия решения о расторжении трудового договора по рассматриваемому основанию работодателю необходимо запросить согласие вышестоящего выборного профсоюзного органа (ч. 1 ст. 374 ТК РФ).

Итак, при наличии профсоюзного органа работодатель должен запастись документами, подтверждающими участие такового в решении вопроса, связанного с увольнением работника - члена профсоюза по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Отсутствие данных документов может стать основанием для вынесения решения о восстановлении последнего на работе.

К сведению. Не могут быть уволены по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без согласия представительного органа работников (другого органа, уполномочившего работников) представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения (ч. 3 ст. 39 ТК РФ).

Третий этап: предлагаем работнику вакансии

Если сотрудник, которого аттестационная комиссия признала не соответствующим занимаемой должности, не относится к категории работников, которых нельзя увольнять по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, этот этап может стать вторым.

По правилу ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по названному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как на вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Важно, что работодатель обязан предложить работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Если коллективным договором, соглашениями, трудовым договором предусмотрено предложение вакансий в других местностях, работодатель также обязан их предложить.

Приведем пример предложения вакансий.

---------------------------------------------------------------------------¬
¦ Общество с ограниченной ответственностью "Рубин" ¦
¦ (ООО "Рубин") ¦
¦ ¦
¦ Уведомление Бухгалтеру ¦
¦ 12 апреля 2016 г. 27 О.И. Котовой ¦
¦ от ----------------- N -- ¦
¦ ¦
¦ По результатам внеочередной аттестации, проведенной в ООО "Рубин" ¦
¦ 05.04.2016 (протокол заседания аттестационной комиссии N 2), было ¦
¦ установлено Ваше несоответствие занимаемой должности бухгалтера ввиду ¦
¦ недостаточной квалификации. В связи с этим предлагаем Вам перевод на ¦
¦ имеющуюся по состоянию на 12.04.2016 вакантную должность кладовщика с ¦
¦ окладом, составляющим 17 000 руб. ¦
¦ Просим Вас сообщить о своем согласии на перевод на другую постоянную ¦
¦ работу или об отказе от перевода на предложенную Вам должность до ¦
¦ 22.04.2016 в письменной форме. ¦
¦ В случае отказа от перевода или несообщения Вами своего решения в ¦
¦ письменной форме до указанной даты трудовой договор с Вами будет ¦
¦ расторгнут по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. ¦
¦ ¦
¦ Директор Волков И.И. Волков ¦
¦ ¦
¦ Экземпляр уведомления получен, Котова, 12.04.2016. ¦
L---------------------------------------------------------------------------

Такое предложение вакансий нужно составить в двух экземплярах, один из которых вручается работнику, а второй с подписью работника в получении остается у работодателя. Это необходимо для того, чтобы у работодателя были доказательства предложения работнику вакансий и отказа последнего от перевода.

Примечание. Если у работодателя нет подходящих вакансий и это подтверждается штатным расписанием, работник должен быть извещен об отсутствии вакантных должностей.

Заметим, что отказ от вакансий или принятие решения о занятии предлагаемой должности работник может выразить как на таком уведомлении, так и отдельным заявлением.

Как вы понимаете, после уведомления работника об имеющихся вакансиях или отсутствии таковых есть два варианта развития событий:

<1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".

Четвертый этап: увольняем работника

На данном этапе важно правильно оформить все документы. Прежде всего издается приказ о расторжении трудового договора.

В приказе о расторжении трудового договора следует указать последний день работы сотрудника. В качестве основания для увольнения необходимо отразить реквизиты акта или заключения аттестационной комиссии о несоответствии конкретного работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо реквизиты приказа работодателя, изданного по итогам аттестации, а также реквизиты уведомления о наличии вакантных должностей.

Приказ может быть составлен по унифицированной форме <2>. Приведем пример.

<2> Форма Т-8, утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".
                                                         ---------¬
¦ Код ¦
+--------+
Форма по ОКУД ¦ 0301006¦
Общество с ограниченной ответственностью "Рубин" +--------+
(ООО "Рубин") по ОКПО ¦12345678¦
------------------------------------------------ L---------
наименование организации
----------T-----------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦документа¦составления¦
+---------+-----------+
¦ 36-у ¦ 25.04.2016¦
ПРИКАЗ L---------+------------
(распоряжение)
о прекращении (расторжении) трудового
договора с работником (увольнении)
10 сентября 12 12-09
Прекратить действие трудового договора от "--" -------- 20-- г. N -----,
25 апреля 16
уволить "--" ------ 20-- г.
(ненужное зачеркнуть)
----------------¬
¦Табельный номер¦
+---------------+
Ольгу Ивановну Котову ¦ 12 ¦
-------------------------------------------------L----------------
фамилия, имя, отчество
Бухгалтерия
------------------------------------------------------------------
структурное подразделение
Бухгалтер
------------------------------------------------------------------
должность (специальность, профессия), разряд,
класс (категория) квалификации
несоответствие работника занимаемой должности вследствие
недостаточной квалификации, подтвержденной результатами
------------------------------------------------------------------
основание прекращения (расторжения) трудового
договора (увольнения)
аттестации, п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской
------------------------------------------------------------------
Федерации
------------------------------------------------------------------
протокол заседания аттестационной комиссии
от 05.04.2016 N 2,
уведомление от 12.04.2016 N 27 с отказом от
Основание (документ, вакансий
номер, дата): ----------------------------------------------------
заявление работника, служебная записка,
медицинское заключение и т.д.
директор Волков И.И. Волков
Руководитель организации ----------- --------- -------------------
должность личная расшифровка подписи
подпись
С приказом (распоряжением) Котова 25 апреля 16
работник ознакомлен -------------------- "---" -------- 20-- г.
личная подпись
Мотивированное мнение выборного
профсоюзного органа в письменной форме
(от "__" _____ 20__ г. N __) рассмотрено

Если вы используете формы, самостоятельно разработанные и утвержденные, приказ может выглядеть следующим образом.

---------------------------------------------------------------------------¬
¦ Общество с ограниченной ответственностью "Рубин" ¦
¦ (ООО "Рубин") ¦
¦ ¦
¦ г. Сызрань 25 апреля 2016 г. ¦
¦ ¦
¦ Приказ N 36-у о расторжении трудового договора ¦
¦ ¦
¦ На основании результатов проведенной аттестации работников ООО ¦
¦ "Рубин" ¦
¦ ¦
¦ Приказываю: ¦
¦ ¦
¦ Расторгнуть трудовой договор от 10.09.2012 N 12-09 и уволить ¦
¦ бухгалтера Ольгу Ивановну Котову из отдела бухгалтерии 25.04.2016 в ¦
¦ связи с: ¦
¦ несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной ¦
¦ ------------------------------------------------------------------------ ¦
¦ квалификации, подтвержденной результатами аттестации, п. 3 ч. 1 ст. 81 ¦
¦ ------------------------------------------------------------------------ ¦
¦ Трудового кодекса Российской Федерации. ¦
¦ ------------------------------------------------------------------------ ¦
¦ ¦
¦ Основания: протокол заседания аттестационной комиссии от 05.04.2016 ¦
¦ N 2, уведомление от 12.04.2016 N 27 с отказом от вакансий. ¦
¦ ¦
¦ Директор Волков И.И. Волков ¦
¦ ¦
¦ С приказом ознакомлена Котова, 25.04.2016 О.И. Котова ¦
L---------------------------------------------------------------------------

С приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под подпись. Если данный документ невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под подпись, в приказе (распоряжении) делается соответствующая запись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ).

На основании приказа составляется записка-расчет (форма Т-61) и вносится запись в трудовую книжку. Напомним, что в силу п. п. 14, 16 Правил ведения и хранения трудовых книжек записи в трудовой книжке о причинах прекращения трудового договора производятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона.

Приведем пример.

N записи

Дата

Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении (с указанием причин и ссылкой на статью, пункт закона)

Наименование, дата и номер документа, на основании которого внесена запись

число

месяц

год

...

...

...

...

...

...

8

25

04

2016

Трудовой договор расторгнут в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Приказ от 25.04.2016 N 36-у

Менеджер по персоналу

Смирнова

Ознакомлена, Котова

После этого необходимо внести запись в личную карточку работника. Согласно п. 41 Правил ведения и хранения трудовых книжек при получении трудовой книжки работник должен расписаться в личной карточке.

---------------------------------------------------------------------------¬
¦ XII. Основание прекращения трудового договора (увольнения) ¦
¦ несоответствие работника занимаемой должности вследствие ¦
¦ --------------------------------------------------------------------- ¦
¦ недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, ¦
¦ ---------------------------------------------------------------------- ¦
¦ п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации ¦
¦ ---------------------------------------------------------------------- ¦
¦ 25 апреля 16 ¦
¦ Дата увольнения "--" ----------- 20-- г. ¦
¦ 36-у 25 апреля 16 ¦
¦ Приказ (распоряжение) N ----- от "--" ---------- 20-- г. ¦
¦ менеджер по ¦
¦ персоналу Смирнова А.Д. Смирнова ¦
¦ Работник кадровой службы ----------- --------- ------------------- ¦
¦ должность личная расшифровка подписи ¦
¦ подпись ¦
¦ Котова ¦
¦ Работник ---------------- ¦
¦ (личная подпись) ¦
L---------------------------------------------------------------------------

В последний рабочий день необходимо выдать работнику трудовую книжку, а также произвести с ним окончательный расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ. Отметим, что при расторжении трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работнику не выплачивается выходное пособие. Однако все остальные причитающиеся ему суммы (зарплата, компенсация за неиспользованные дни отпуска) должны быть выплачены.

Если работник в этот день не работал, в силу ст. 140 ТК РФ соответствующие суммы выплачиваются ему не позднее дня, следующего после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае возникновения спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить не оспариваемую им сумму.

К сведению. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ).

Кроме того, в соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 4.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" работнику должна быть выдана справка о сумме заработка за два календарных года, предшествующие году прекращения работы (службы, иной деятельности) <3>.

<3> Форма справки и Порядок ее выдачи утверждены Приказом Минтруда России от 30.04.2013 N 182н.

Ну и последнее. Если уволенный являлся военнообязанным или за него производились выплаты по исполнительному документу, необходимо:

В заключение

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя зачастую заканчивается трудовыми спорами. Увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является достаточно сложным из-за того, что нужно организовать и провести аттестацию в соответствии с требованиями законодательства (разработать локальный нормативный акт, утвердить графики аттестации, создать комиссию и пр.) и соблюсти процедуру увольнения с теми, кто не прошел аттестацию (предложить им перевод на вакантные должности, учесть мнение профсоюза (при наличии), соблюсти сроки увольнения и пр.). Однако если следовать букве закона и нашим рекомендациям, то споров с работниками можно избежать.

Т.В.Шадрина

Эксперт журнала

"Оплата труда:

бухгалтерский учет

и налогообложение"