Мудрый Экономист

Регулирование банковской гарантии в ГК РФ и urdg 758: сравнительный анализ

"Международные банковские операции", 2018, N 1

Стандартной практикой российских банков при выдаче гарантии для обеспечения обязательств по трансграничному контракту является ссылка в тексте гарантии на URDG 758, что означает применение их положений в части, не противоречащей императивным нормам ГК РФ. Вместе с тем нормы ГК РФ не всегда и не во всем следуют URDG 758, что делает актуальным выявление сходства и различий между этими двумя источниками права.

Значительное влияние Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG) на регулирование банковской гарантии в российском праве сохраняется с момента вступления в силу части первой ГК РФ. Правила о гарантии, включенные в параграф 6 гл. 23 ГК РФ, были разработаны на основе URDG 458, изданных Международной торговой палатой в 1992 г. Положения URDG 758 (редакция 2010 г.) учитывались при внесении изменений в ГК РФ в 2015 г. в ходе масштабной реформы гражданского права.

В российском гражданском праве URDG 758 выступают в качестве обычаев (п. 1 ст. 5, ст. 156, п. 5 ст. 421 ГК РФ). Отметим, что в отличие от аккредитива (п. 3 ст. 867 ГК РФ) в отношении банковской гарантии в законе до сих пор отсутствует специальное указание на применимость обычаев банковской практики, но это не оказывает влияния на правильность вывода о статусе URDG 758 в системе российского права.

Применимость URDG 758 к конкретной гарантии зависит от прямого указания на то, что эта гарантия им подчинена. При наличии такой оговорки не имеет значения, предназначена ли эта гарантия для использования внутри России или в трансграничной торговле. Например, ссылка на подчинение Унифицированным правилам (опциональная) содержится во всех формах банковских гарантий, разработанных Российским национальным комитетом Международной торговой палаты при участии юридической фирмы Clifford Chance <1> и рекомендованных для использования рынком.

<1> http://www.iccwbo.ru/komissii/bankovskaya-komissiya/documents/.

Сделав эти краткие вводные замечания, перейдем к более подробному сравнению различных аспектов регулирования банковской гарантии в ГК РФ и URDG 758.

Содержание обязательства по банковской гарантии

Согласно ГК РФ по банковской гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство оплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму (п. 1 и 3 ст. 368).

По URDG 758, гарантией является любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2).

Возможно ли выдать гарантию по просьбе одного лица в обеспечение обязательств другого лица по основной сделке?

После внесения правок в ГК РФ это возможно. Статья 368 теперь не требует, чтобы бенефициар являлся кредитором принципала по основному обязательству. В подп. 3 и 4 п. 2 ст. 376, правда, остались упоминания "основного обязательства принципала", но, по нашему мнению, это является некоторым недостатком юридической техники, а не принципиальной позицией законодателя. Надо отметить, что в отличие от URDG 758 в ГК РФ нет специального термина для обозначения должника по основному обязательству, что может создавать неудобства для участников сделки, в структуре которой имеется такая гарантия.

URDG 758 прямо предусматривают возможность выдачи такой гарантии. Лицо, обязанное по основной сделке, именуется аппликантом, а лицо, которое дает инструкции на выдачу гарантии, - инструктирующей стороной (ст. 2). Аппликант может как являться, так и не являться инструктирующей стороной.

Элементы, подлежащие указанию в гарантии

Обновленная редакция ГК РФ (п. 4 ст. 368) перечисляет данные, которые должны быть перечислены в гарантии (обязательный перечень): дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Кроме того, опционально может быть прописано условие об изменении суммы гарантии.

URDG 758 не содержат такого императивного перечня, но в ст. 8 и в приложении дают подробный рекомендуемый список данных для внесения в текст гарантии: аппликант; бенефициар; гарант; номер или иная информация для идентификации основной сделки и гарантии; сумма или максимальная сумма гарантии и валюта; истечение срока; условия в отношении требования платежа; предъявление требования или иных документов в бумажной или электронной форме; язык документов; сторона, ответственная за оплату расходов; дата выдачи; вид гарантии; место представления.

В дополнение могут быть указаны факультативные условия: время, начиная с которого может быть представлено требование; условие об изменении суммы гарантии.

Кроме того, гарантия может предусматривать запрет на предъявление частичных или множественных требований (ст. 18a).

Письменная форма гарантии

Текущая редакция п. 2 ст. 368 ГК РФ требует выдать гарантию в письменной форме, при этом прямо ссылаясь на п. 2 ст. 434 ГК РФ, который включает в понятие письменной формы договора и обмен электронными документами, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, в нашем случае - от гаранта (ст. 156 ГК РФ).

URDG 758 признают гарантию подписанной, если ее оригинал подписан выдавшим лицом или от его имени посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта гарантия была представлена (ст. 2). Прилагаемая форма гарантии по требованию указывает на ключеванное сообщение SWIFT.

Срок действия гарантии

Согласно п. 4 ст. 368 ГК РФ срок является необходимым элементом гарантийного обязательства. Важно обратить внимание на разъяснение Президиума ВАС РФ <2> о том, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Здесь надо учитывать и правила гл. 11 ГК РФ о сроках (все они являются императивными): установленный сделкой срок определяется календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

<2> Пункт 2 Информационного письма от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии".

Возможны ли другие варианты определения срока? На наш взгляд, нет. Однако с учетом положений п. 4 ст. 368 ГК РФ об уменьшении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события, видимо, есть способ сконструировать гарантию, сумма которой уменьшалась бы до нуля при наступлении события, не относящегося к тем, что наступают неизбежно.

URDG 758 рекомендуют устанавливать срок истечения (ст. 8), но если такой срок не установлен, нет оснований считать гарантию невыданной. В этом случае действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи (ст. 25c). Кроме того, определять срок истечения указанием на событие возможно без оглядки на неизбежность наступления этого события.

Независимость гарантии

ГК РФ регулирует независимость гарантии в трех аспектах (ст. 368 и 370):

URDG 758 выделяют два основных аспекта независимости гарантии по требованию (ст. 5):

Вступление гарантии в силу

ГК РФ определяет, что в отсутствие иного гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373).

По URDG 758, гарантия считается выданной в момент отправки (ст. 4a).

URDG 758 (ст. 4c) предусматривают возможность определить более поздний момент или событие, после наступления которого бенефициар вправе предъявлять требование. ГК РФ специально не оговаривает такую опцию, но это не означает, что такое условие не может быть включено в гарантию.

Изменение гарантии

ГК РФ (ст. 371) требует, чтобы возможность изменения гарантии, а также форма изменения были предусмотрены условиями гарантии. Если изменение допускается с согласия бенефициара, то гарантия считается измененной с момента получения гарантом такого согласия. Изменение гарантии не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.

URDG 758 (ст. 11) не содержат требования, подобного тому, что установлено п. 1 ст. 371 ГК РФ. По получении инструкций о выдаче изменения гарантия может быть изменена гарантом, но это не является его обязанностью (если это изменение не предусмотрено условиями гарантии). Изменение, внесенное без согласия бенефициара, не обязывает бенефициара, но связывает гаранта с момента выдачи изменения и до момента его отклонения бенефициаром. Не допускается частичное принятие изменения. Условие о вступлении изменения в силу, если оно не будет отклонено в течение определенного срока, считается ненаписанным и не принимается во внимание.

Будет ли возможно внести изменения в гарантию, текст которой прямо не указывает на то, что ее изменения допускаются, но указывает на подчинение гарантии URDG 758?

Считаем, что, подчинив гарантию URDG 758, гарант распространил на нее и действие ст. 11 Унифицированных правил, то есть выполнил требование п. 1 ст. 371 ГК РФ о необходимости предусмотреть возможность изменения в самой гарантии, хотя и сделал это не самым явным образом. Подчеркнем, что в настоящее время остается неясным, достаточно ли такого указания для суда.

Изменение суммы гарантии

Действующая редакция п. 4 ст. 368 ГК РФ дозволяет включать в текст гарантии условие об увеличении или уменьшении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Это значительно отличается от положений ст. 190 ГК РФ, в которой указание на событие (причем событие, наступающее неизбежно) служит именно для определения срока. Каких-либо ограничений в отношении допустимого характера события или порядка подтверждения, что оно наступило, российские законодательные нормы не устанавливают.

Данное положение ст. 368 ГК РФ перекликается с правилом ст. 13 URDG 758. Однако URDG 758 дополнительно раскрывают исчерпывающий перечень случаев, когда событие, ведущее к изменению суммы гарантии, считается наступившим: представление гаранту оговоренного в гарантии подтверждающего документа или (при отсутствии указания на такой документ) установление события из собственных записей гаранта или исходя из показателя, определенного в гарантии.

Как видно, безотносительно к подчинению гарантии URDG 758, чтобы не столкнуться в дальнейшем с неопределенностью, крайне нежелательной для всех заинтересованных сторон, целесообразно ссылаться не на любое событие вообще, а на такое, наступление которого подтверждается строго определенным документом, собственными записями гаранта или устанавливается на основе текста гарантии.

Передача прав по гарантии

Статья 372 ГК РФ устанавливает специальные правила в отношении передачи права бенефициара по гарантии, отличные от общих правил гл. 24, регулирующих уступку права. Передаваемость права возможна, только если предусмотрена условиями гарантии, в общем случае только с согласия гаранта и всегда только при одновременной уступке новому бенефициару прав по основному обязательству.

Статья 33 URDG 758 рассматривает вопрос о переводе (трансферации) гарантии схожим образом. Гарантия является переводной, только если в ней прямо указано на трансферабельность. Частичная трансферабельность не допускается. Гарант исполняет просьбу о переводе только в пределах и на условиях, на которые он ясно согласился. Правопреемник (новый бенефициар) должен приобрести права и обязанности по основной сделке, что подтверждается заявлением цедента (действующего бенефициара).

Таким образом, допуская передаваемость прав по гарантии, целесообразно указать в тексте гарантии, как определяется момент, с которого новый бенефициар приобретает права по гарантии, а прежний бенефициар их утрачивает. Например, таким моментом может быть получение гарантом уведомления о передаче прав по гарантии, подписанного действующим бенефициаром (или совместно действующим и новым бенефициарами), со ссылкой на произошедшую уступку прав по основному обязательству. При этом частичную передачу прав допускать не рекомендуется, даже если гарантия не подчинена URDG 758.

Представление требования

Пункт 1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии подлежит представлению:

i) в письменной форме;

ii) с приложением указанных в гарантии документов;

iii) с указанием обстоятельств, влекущих за собой выплату по гарантии.

По нашему мнению, требование может быть представлено в электронной форме, если эта возможность зафиксирована в гарантии.

URDG 758 (ст. 14) допускают полное представление и представление, которое будет завершено позднее. Также допускается представление в электронной форме и на бумажном носителе, при отсутствии уточнения представление совершается на бумажном носителе. В представлении требуется идентифицировать гарантию. Требование и обосновывающее заявление должны быть оформлены на языке гарантии.

Предъявление ненадлежащего требования, отзыв требования не лишают бенефициара права предъявить новое своевременное требование (ст. 18a).

Необходима ли в требовании ссылка на нарушение основного обязательства?

Действующая редакция ст. 374 ГК РФ (в отличие от прежней редакции) не настаивает на том, чтобы в требовании было указано, в чем состоит нарушение обязательства, обеспеченного гарантией. Однако императивно предусмотрено, что бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет за собой выплату по гарантии. Получается, что если гарантия не содержит условия о ссылке на нарушение основного обязательства, то в требовании ее делать нет необходимости. Но что тогда указывать в качестве обстоятельств, влекущих за собой выплату? Остается только указать само предъявление требования.

URDG 758 (ст. 15a) говорят об обязательности предъявления вместе с требованием заявления, в котором указано, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательства по основной сделке, если только (ст. 15c) гарантия прямо не исключает условие о необходимости подкреплять требование таким заявлением. Если же это условие исключено, требование становится "простым", то есть не обусловленным ссылкой на нарушение.

Срок для представления требования

По ГК РФ (п. 2 ст. 374), требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия гарантии. Для российских судов этого законодательного положения оказалось недостаточно, чтобы определиться со сроком представления требования, так как они оказались перед трудной задачей - понять, что означает "представить": направить или доставить гаранту. Судебная практика в основном поддержала позицию, в соответствии с которой срок представления требования по банковской гарантии считается соблюденным бенефициаром в случае направления им требования о платеже по гарантии по почте в пределах срока действия гарантии (п. 2 ст. 194 ГК РФ) <3>.

<3> См. Определение ВС РФ от 17.05.2017 N 307-ЭС17-4458 по делу N А56-6478/2016.

Для гарантий, выданных (или измененных) после 1 сентября 2013 г., в ряде случаев суды отмечали целесообразность применения ст. 165.1 ГК РФ, толкуя ее нормы как разъяснение порядка совершения одним лицом действий по доставке юридически значимых сообщений, с которыми сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица <4>. В иных случаях <5> суд указывал, что эта статья не регулирует срок представления требования по банковской гарантии.

<4> См. Определения СКЭС ВС РФ от 22.06.2015 N 305-ЭС15-2155 по делу N А40-15701/14, от 12.10.2015 N 305-ЭС15-8885 по делу N А40-104358/2014.
<5> См. Определение ВС РФ от 17.05.2017, упомянутое выше.

По сравнению с ГК РФ URDG 758 гораздо более ясно регулируют этот вопрос. В ст. 2 "представление" определено как вручение гаранту документа по гарантии, а в ст. 14a установлено, что представление должно быть сделано (i) в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии, и (ii) не позднее даты истечения срока действия гарантии.

Заметим, что и Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., заявленная в качестве официального ориентира для совершенствования отечественного института банковской гарантии, содержит регулирование, тождественное URDG 758: требование представляется гаранту в течение срока, в который может быть предъявлено требование платежа, в месте выдачи обязательства (п. 2 ст. 15 Конвенции).

В вопросе об истечении срока гарантии в нерабочий день ГК РФ и URDG 758 созвучны. Статья 193 ГК РФ в этом случае считает днем окончания ближайший следующий рабочий день, а ст. 25d URDG 758 в качестве даты истечения называет первый следующий рабочий день в месте представления требования.

Рассмотрение требования

ГК РФ посвящает регулированию обязанностей гаранта при рассмотрении требования ст. 375. Гарант должен без промедления уведомить принципала о полученном требовании и передать ему копии поступивших документов.

По общему правилу, срок рассмотрения требования составляет 5 календарных дней. Гарантия может предусматривать иной срок, не превышающий 30 календарных дней.

Может ли этот срок быть установлен в тексте гарантии в рабочих (или банковских) днях? Считаем, что да, но при условии, что он не превысит период в 30 календарных дней ни при каких обстоятельствах.

Гарант должен проверить соответствие требования условиям гарантии, а также оценить приложенные к требованию документы по внешним признакам.

URDG 758 рассматривают вопросы, связанные с проверкой представления, в основном в ст. 6, 19, 20 - 22, 24. Является ли представление надлежащим - устанавливается исключительно из него самого по его внешним признакам, расчеты бенефициара не перепроверяются.

Общий срок для проверки требования составляет 5 рабочих дней, этот срок не связан со сроком действия гарантии. Платеж совершается в отделении гаранта, выдавшем гарантию или ином, указанном в ней в качестве места платежа. Платеж должен быть осуществлен в валюте гарантии, а при возникновении препятствий, находящихся вне контроля гаранта, - в валюте места платежа по применимому обменному курсу.

Гарант обязан без промедления передать копию надлежащего требования и относящихся к нему документов инструктирующей стороне, при этом инструктирующая сторона не вправе задерживать оплату или возмещение в ожидании передачи.

Приостановление платежа

Правила о приостановлении платежа по гарантии специфичны для российского гражданского законодательства. Пункт 2 ст. 376 ГК РФ в действующей редакции наделяет гаранта правом приостановить платеж на срок до 7 календарных дней, если у гаранта есть разумные основания полагать, что какой-либо из представленных документов является недостоверным, обеспеченное гарантией обстоятельство не возникло, основное обязательство недействительно или исполнение по основному обязательству принято бенефициаром без возражений.

Приостановив платеж, гарант незамедлительно уведомляет бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления (п. 3 ст. 376). За необоснованное приостановление гарант несет ответственность (п. 4 ст. 376). Но самое главное, что по истечении семидневного срока при отсутствии оснований для отказа гарант обязан произвести платеж по гарантии (п. 5 ст. 376). Как видно, всякое приостановление, по истечении срока которого гарант был вынужден заплатить, должно расцениваться как необоснованное, за которое гарант отвечает перед бенефициаром и принципалом (п. 4 ст. 376).

Надо признать, что правила приостановления платежа по гарантии, предусмотренные ГК РФ, показывают довольно ограниченную, если не сказать малую, эффективность.

URDG 758 не содержат подобной "дополнительной защиты" от действий бенефициара в общем. Приостановка платежа по гарантии предусмотрена только для конкретного случая получения требования "продлевайте или платите" (ст. 23a). В этом случае период приостановления не может превышать 30 календарных дней.

Важно, что по смыслу URDG 758 за весь период приостановления гарант, надлежащим образом выполнивший обязанность по извещению о приостановке, не несет ответственности за поздний платеж.

Отказ гаранта удовлетворить требование

Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если требование или приложенные документы не соответствуют условиям гарантии или представлены по окончании срока ее действия. Об отказе гарант должен уведомить бенефициара в тот же срок, что установлен для рассмотрения требования. При этом косвенно (в п. 2 ст. 379) ГК РФ говорит о том, что при наличии согласия принципала на платеж гарант может (по собственному усмотрению) исполнить и ненадлежащее требование.

Согласно ст. 24 URDG 758, после того, как установлено, что требование не является надлежащим, гарант вправе его отклонить. Если гарант отклоняет требование, он обязан направить бенефициару одно-единственное уведомление, в котором указывается, что гарант отклоняет требование, а также каждое расхождение, на основании которого гарант отклоняет требование. Это уведомление направляется не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления. Обязанность гаранта своевременно направить уведомление исполняется под страхом лишения права ссылаться на то, что требование не является надлежащим.

Действуя исключительно по собственному усмотрению, гарант вправе обратиться к инструктирующей стороне за получением согласия принять требование с расхождениями. Срок для проверки требования (5 рабочих дней) при этом не продлевается.

Ответственность гаранта

Пункт 2 ст. 377 ГК РФ содержит диспозитивное правило о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Если предусмотреть в гарантии иное (т.е. ограничить ответственность суммой гарантии), то остается неясным, в чем же будет заключаться ответственность неисправного гаранта, выплатившего всю сумму гарантии с просрочкой. Получается, что ответственность гаранта возможна только при частичном платеже.

URDG 758 не касаются собственно вопроса об ответственности гаранта, оставляя его применимому праву, но достаточно подробно устанавливают ограничение ответственности добросовестного гаранта за действительность документов (ст. 27), за ошибки при передаче или пересылке документов, за перевод текста гарантии (ст. 28), за действия другой стороны в целях исполнения инструкций инструктирующей стороны (ст. 29), в отношении иностранных законов и обычаев (ст. 31) и расходов (ст. 32).

Ответственность бенефициара

С 1 июня 2015 г. ГК РФ дополнен ст. 375.1, устанавливающей ответственность бенефициара в виде его обязанности возместить гаранту или принципалу убытки, причиненные вследствие представления недостоверных документов либо предъявления необоснованного требования.

Надо отметить, что российская судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта, в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ <6>.

<6> Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27; Определения СКЭС ВС РФ от 10.06.2016 N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012, от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015.

URDG 758 не содержат подобных правовых положений, настаивая на независимой природе гарантии (ст. 5a).

Прекращение гарантии

Считается, что нормы о прекращении гарантии изложены в ст. 378 ГК РФ. К основаниям прекращения отнесены:

  1. уплата бенефициару всей суммы гарантии;
  2. окончание срока действия гарантии;
  3. отказ бенефициара от своих прав по гарантии;
  4. соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении гарантии.

Для случаев 3 и 4 условиями гарантии может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта необходимо возвратить выданную им гарантию. Узнав о прекращении гарантии, гарант без промедления должен уведомить об этом принципала.

По нашему мнению, возможно предусмотреть в условиях гарантии, что возврат гарантии бенефициаром является подтверждением отказа бенефициара от прав по гарантии и тем самым влечет за собой ее прекращение.

Отметим, что в судебной практике есть примеры, когда суд соглашался с тем, что гарантия прекращена, хотя это происходило по основанию, не указанному в ст. 378 ГК РФ. Например, условиями выданной гарантии предусмотрено, что сумма гарантии будет уменьшаться по мере исполнения обязательств по основному договору, сокращение объема ответственности гаранта до нуля свидетельствует о прекращении гарантии <7>.

<7> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2013 по делу N А70-8123/2012.

Статья 25b URDG 758 указывает, что гарантия прекращается независимо от того, возвращен ли ее оригинал гаранту, в следующих случаях:

i) по истечении срока;

ii) если не осталось суммы, которая может быть по ней выплачена;

iii) при представлении гаранту заявления бенефициара об освобождении от обязательств по гарантии.

Формулировка случая (ii) более широкая и гибкая, чем основания 1 в ГК РФ, и позволяет предложить логичную и стройную классификацию обстоятельств, влекущих за собой прекращение гарантии.

Полагаем, что к конструированию каких бы то ни было оснований прекращения гарантии, дополнительных по отношению к прямо указанным в ГК РФ или URDG 758, следует во всех случаях подходить с осторожностью.

Регрессное требование гаранта



Статья 379 ГК РФ предусматривает, что принципал обязан возместить гаранту суммы, выплаченные в соответствии с условиями гарантии. Но это диспозитивная норма, возможно установить отсутствие или ограничение регрессной обязанности принципала.

Кроме того, гарант лишен права требовать от принципала возмещения сумм, выплаченных не в соответствии с условиями гарантии или в качестве ответственности перед бенефициаром. Это тоже диспозитивная норма, иное может быть зафиксировано в договоре о выдаче гарантии либо в согласии принципала на платеж.

URDG 758 устанавливают, что за возмещение гаранту ответственна инструктирующая сторона (ст. 2); возмещение в определенных случаях может осуществляться в валюте места платежа по применимому обменному курсу (ст. 21); гаранту будет обеспечено возмещение всех убытков, связанных с обязанностями, налагаемыми иностранными законами или обычаями (ст. 31).

Отдельный интерес вызывают вопросы возмещения в случаях, когда платеж производится не в соответствии с условиями гарантии. Например, возможно ли для гаранта осуществить платеж в валюте, отличной от валюты гарантии, если в требовании бенефициар просит его об этом?

Самой очевидной реакцией гаранта на такую просьбу было бы отклонить ненадлежащее требование (ст. 24a). Однако в банковской практике встречаются ситуации, когда гарант, напротив, готов исполнить эту просьбу. Такие ситуации связаны с возникновением обстоятельств, препятствующих платежу в валюте гарантии (ст. 21b(i)). Но чтобы не принимать валютный риск, гарант должен будет получить согласие инструктирующей стороны на платеж в альтернативной валюте, а также оговорить и с бенефициаром, и с инструктирующей стороной применимый обменный курс.

Применимое право и юрисдикция

Статья 1217 ГК РФ определяет, что если из существа односторонней сделки не следует иного, к возникающим из нее обязательствам применяется право страны, где находится основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по сделке. Для гарантии это основное место деятельности гаранта. Иное применимое право может быть установлено при наличии иностранного элемента в тексте гарантии. Это подтверждается и судебной практикой.

Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 13.09.2011 N 1795/11 по делу N А56-6656/2010 занял позицию, согласно которой вывод о невозможности предоставления российским банком гарантийного обязательства в соответствии с иностранным (шведским) правом противоречит нормам российского права, а также положениям ст. 27 URDG 458.



Статьи 34 и 35 URDG 758 содержат аналогичные правила. По умолчанию гарантия регулируется правом страны местонахождения отделения гаранта, выдавшего гарантию, а любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению компетентным судом этой страны.

"Продлевайте или платите"

ГК РФ не предусматривает возможность включить в требование по гарантии альтернативную просьбу продлить срок действия гарантии. Однако, по нашему мнению, такую альтернативную конструкцию было бы возможно включить в условия самой гарантии. Тогда для гаранта исполнение такого требования являлось бы исполнением альтернативного обязательства (ст. 308.1, 320).

URDG 758 прямо регулируют в ст. 23 ситуацию предъявления альтернативного требования. Получив такое требование, гарант вправе приостановить платеж по гарантии на срок до 30 календарных дней, не принимая на себя ответственности за приостановку. О периоде приостановки гарант незамедлительно извещает инструктирующую сторону. Продление на запрошенный срок означает, что требование платежа отозвано, непродление означает, что гарант обязан платить. Продлевать или не продлевать - решает гарант. О своем решении он незамедлительно извещает инструктирующую сторону.

Будет ли достаточно поместить в текст гарантии оговорку о ее подчинении URDG 758, чтобы считать, что по этой гарантии предъявление требования "продлевайте или платите" является надлежащим?

Полагаем, что указание на применение положений URDG 758 к гарантии означает, что оговорено и применение их ст. 23 (если только это явно не исключено). Таким образом, требование, соответствующее правилам ст. 374 ГК РФ и при этом содержащее альтернативное предложение продлить срок гарантии вместо платежа, не может считаться ненадлежащим. Однако до тестирования судебной практикой утверждать это с полной уверенностью было бы преждевременным.

Авизование гарантии

ГК РФ не имеет специальных положений о передаче гарантии банком, обслуживающим бенефициара, который не принимает на себя финансовых обязательств по этой гарантии.

В URDG 758 отношения в связи с авизованием урегулированы ст. 10.

Контргарантия



В ГК РФ нет специального регулирования в отношении контргарантии. Значит ли это, что контргарантию по российскому праву выдать невозможно? Нет, мы так не думаем. Но в условиях отсутствия специальных норм контргаранту придется либо подробно описывать все основные аспекты в тексте контргарантийного обязательства, либо ссылаться на обычаи банковской практики.

URDG 758 определяют контргарантию как любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи этой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2), и регулируют ее подробно, наравне с гарантией (ст. 3b).

Правоприменительная практика

В заключение следует отметить, что в настоящее время общий подход к URDG 758 в российском судебном правоприменении еще только формируется. Для иллюстрации приведем два коротких примера.

В первом деле (N А40-222710/2015, Определение ВС РФ от 14.12.2016 N 305-ЭС16-16550) суды отказались применять положения URDG 758 к гарантии, в тексте которой было прямо оговорено, что эта гарантия им подчинена. Суды сослались на то, что сам банк-ответчик в процессуальных документах не указывал на необходимость применения URDG 758. В этом споре банк отказал в платеже по требованию, потому что к требованию были приложены документы, не соответствующие условиям гарантии. Если бы суд учел содержание ст. 19a, 19b, 19d URDG 758, как это следовало сделать, то не осталось бы возможности признать, что банк был обязан заплатить по ненадлежащему требованию.

Во втором деле (N А40-85050/2016, Определение СКЭС ВС РФ от 03.11.2017 N 305-ЭС17-5496) суд, напротив, применил URDG 758 в споре о гарантии, которая им не подчинялась. Бенефициар направил требование по адресу, указанному в гарантии, но банк-гарант к тому времени изменил место нахождения и по этой причине требование не получил. Так как ГК РФ в прежней редакции не регулировал последствия таких действий гаранта, суд мотивировал вывод о ненадлежащем поведении гаранта развернутым обращением к ст. 24d, 24e и 24f URDG 758.

Обобщая изложенное, сделаем вывод, что применение URDG 758 к банковским гарантиям является целесообразным в силу ясных, емких и кратких формулировок, которые они предлагают, в то же время снабженных обширными официальными комментариями и руководствами, позволяющими прояснить практически любой, даже мелкий и незначительный, вопрос, приобретающий принципиальную важность в конкретном споре. А четкие и продуманные формулировки, как известно из введения к URDG 758, являются залогом успешной практики использования гарантий. От себя добавим, что данный вывод справедлив как для внутрироссийских операций с гарантиями, так и для международной банковской практики, которая всегда сопряжена с дополнительными рисками.



В. Шубенин

Начальник договорного управления,

юридический департамент,

АО "ЮниКредит Банк"

С. Коловоротная

Начальник кредитно-правового отдела

договорного управления,



юридический департамент,

АО "ЮниКредит Банк"