Мудрый Экономист

Отказ заказчика от заключения договора по закону № 223-ФЗ

"Руководитель автономного учреждения", 2018, N 10

В практике закупок для государственных (муниципальных) и корпоративных нужд возникают ситуации, когда заказчику по тем или иным причинам нужно отказаться от своих планов уже после завершения закупочной процедуры и определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Рассмотрим правовую сторону такой ситуации, складывающейся в рамках Закона N 223-ФЗ <1> (им руководствуются в закупочной деятельности в том числе автономные учреждения).

<1> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учесть правовые особенности, характерные для ситуации отказа, важно при конкурентных закупках. В отношении неконкурентных закупок это гораздо менее актуально, поскольку заказчик оставляет за собой естественное право "передумать" вплоть до момента подписания договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Когда можно отказываться, а когда - нет?

В законодательстве о контрактной системе случаи, условия и порядок отказа прописаны достаточно четко. В частности, здесь устанавливается, что заказчик может отказаться от заключения контракта с победителем конкурентной закупки в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по закупкам обнаружит, что участник не соответствует требованиям, установленным в документации о закупке, или представил недостоверную информацию в отношении своего соответствия данным требованиям <2>.

<2> Часть 9 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

А вот Закон N 223-ФЗ, имеющий рамочный характер (хотя и становящийся со временем все более детальным), аналогичной конкретики не содержит. Вернее, в нем вообще отсутствуют нормы, которые хоть как-то регулируют отказ заказчиков от закупки. А значит, определение "правил игры" в этой части отдается на откуп самим заказчикам: предполагается (хотя формально и не требуется), что такие правила они установят в своих положениях о закупке. Поэтому поставщикам, которые намерены узнать правила отказа заказчика от закупки или проанализировать, был ли тот правомерным, необходимо изучить содержание конкретных положений о закупке. Самим же заказчикам надо очень внимательно отнестись к изложению указанных правил, чтобы максимально учесть все возможные ситуации ради соблюдения собственных интересов.

Скажем, ОАО "НК "Роснефть" <3> установило для себя возможность "отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов". Отметим, что в Законе N 223-ФЗ подобных случаев пока не установлено. Ничего не говорится об исключениях и в федеральном законодательстве о защите конкуренции <4>.

<3> Здесь и далее сведения о содержании закупочных правил, установленных конкретными заказчиками, взяты из положений о закупке, размещенных в ЕИС (zakupki.gov.ru).
<4> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Однако в гражданском законодательстве, которым тоже обязаны руководствоваться исполнители Закона N 223-ФЗ (ч. 1 его ст. 2), такие случаи прописаны. В частности, п. 6 ст. 448 ГК РФ содержит следующие нормы:

В Законе N 223-ФЗ ничего "иного" не установлено, следовательно, требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса должно применяться. И вообще, когда заказчик проводит торги, заключения договора ему не избежать. Но какие же способы закупки считаются торгами?

Что теперь считается торгами?

В силу гражданского законодательства торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом (п. 4 ст. 447 ГК РФ). До недавнего времени других форм торгов в отношении закупок по Закону N 223-ФЗ законодательство не предусматривало, а потому, если речь не шла о конкурсе или аукционе, заказчики могли достаточно свободно отказываться от заключения договора с победителем закупки (как в примере с ОАО "НК "Роснефть"). При этом суды считали, что отказ заказчика от заключения договора неправомерен, только когда речь шла о результатах торгов или по крайней мере о применении способов закупок, процедура которых соответствовала признакам торгов <5>, а также когда возможность отказа от заключения договора не была предусмотрена положением о закупке <6>.

<5> См., например, Постановление АС МО от 07.07.2016 N Ф05-8512/2016 по делу N А40-163328/15.
<6> См., например, Постановления АС УО от 12.12.2014 N Ф09-8172/14 по делу N А34-1410/2014, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 N 11АП-11218/2016 по делу N А72-3506/2016.

Но согласно последним изменениям торгами стали считаться не только конкурс, аукцион, но и запрос котировок, запрос предложений (п. 1 ч. 3.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Более того, теперь действует норма, в силу которой договор по результатам любой конкурентной закупки должен быть заключен не ранее чем через 10 и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (ч. 15 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ). При необходимости одобрения органом управления заказчика заключения договора или при обжаловании в ФАС действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения или вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования. Положения заказчиков должны быть приведены в соответствие новым нормам до 01.01.2019 <7>.

<7> Часть 3 ст. 4 Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

После этой даты возможности заказчиков отказаться от заключения договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определенным по результатам любой конкурентной закупки, будут сильно ограниченны. Под требование об обязательности заключения договора, установленное гражданским законодательством, не подпадают лишь конкурентные закупки, не являющиеся торгами (например, запрос цен). Напомним, что теперь установлены следующие специфические признаки конкурентной закупки (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ):

  1. заказчик сообщает информацию о закупке одним из двух способов:
  1. обеспечивается конкуренция между участниками закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых участниками.

После истечения срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством <8>.

<8> Пункт 3 ст. 401 ГК РФ и п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Что учесть при корректировке положения о закупке?

В сравнительно новых редакциях положений о закупке некоторых заказчиков встречаются нормы, позволяющие им отказываться от заключения договора в самых разных случаях. Например, в стандарте (положении) о закупке госкорпорации "Росатом" (в редакции от 23.06.2018) мы видим норму о том, что заказчик не вправе отказаться от заключения договора по результатам конкурентной закупки, за исключением случаев, предусмотренных стандартом и законодательством РФ. Но одновременно в стандарте говорится и о том, что заказчик вправе принять решение об отказе от заключения договора в соответствии с законодательством РФ в следующих случаях:

Фраза "в соответствии с законодательством РФ" в данном примере, вероятно, истолковывается так: "если проведенная закупка не была торгами". Хотя четко (как в положении о закупке, утвержденном "Роснефтью") это не обозначено.

Можно предположить, что заказчики при модификации положений о закупке так или иначе будут пытаться сохранить свое право по разным причинам отказываться от заключения договора с победителем конкурентной закупки. В свете нового правового контекста это станет предметом споров между ними, участниками закупки и контролирующими органами.

Если же говорить непосредственно об автономных учреждениях, нельзя не отметить зависимость содержания их положений о закупке от учредителя - с начала 2018 года последние получили полное право устанавливать для подведомственных учреждений типовые положения о закупке (ч. 2.1 - 2.7 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Так что по сравнению с иными заказчиками попытки автономных учреждений сохранить "право на отказ" еще менее результативны.

Отметим и такой момент. Отказ заказчика от заключения договора на практике может означать его стремление изменить таким способом результаты закупки. Но не следует путать отказ от заключения договора (то есть полное прекращение закупочной процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, "перевыборы" победителя и т.д.). Подобный пересмотр результатов противоречит законодательству в части принципов закупки, обозначенных в ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, да и, скорее всего, положению о закупке самого заказчика. Тем самым не выполняется требование федерального законодательства о защите конкуренции, запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запросов котировок, предложений (п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ). После такого отказа (если он все-таки допустим) заказчик может внести изменения в план закупок и начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) либо вообще ее не проводить.

* * *

Все сказанное касается только тех ситуаций, в которых заказчику не в чем упрекнуть победителя закупки. Нередко в положениях о закупке также предусмотрены случаи, когда отказ заказчика от заключения договора происходит из-за недоработок и нарушений, допущенных победителем. Например, в положении о закупке, утвержденном государственным автономным учреждением "Дальневосточный федеральный университет", прописано, что после определения участника, с которым должен быть заключен договор, заказчик в срок, предусмотренный для заключения договора, вправе отказаться от этого в случае:

  1. установления факта ликвидации участников закупки - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участника закупки - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и открытии конкурсного производства;
  2. приостановления деятельности участников закупки в порядке, предусмотренном КоАП РФ;
  3. представления участниками закупки заведомо ложных сведений, содержащихся в документах.

Также очевидная причина для отказа - непредоставление победителем закупки требуемого обеспечения исполнения договора (если оно предусмотрено условиями закупки) или предоставление с нарушением установленных требований.

Данный подход, конечно, вполне разумен и вряд ли уязвим с правовой точки зрения. Тем более что аналогичный подход применяется в законодательстве о контрактной системе.

К.Г. Чагин

Консультант

по социальной политике

Института экономики города