Мудрый Экономист

Актуальные вопросы по закупкам

"Учреждения культуры и искусства: бухгалтерский учет и налогообложение", 2018, N 4

При осуществлении закупок учреждениями культуры по Закону N 44-ФЗ <1> нередко возникают вопросы. Причем касаются они различных областей: описания объекта закупки, содержания контракта, штрафных санкций и пр. Сегодня ответим на некоторые вопросы, которые поступили к нам в редакцию, а также обратим внимание на нюансы осуществления закупок.

<1> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Описание объекта закупки

Правила описания объекта закупки регламентированы ст. 33 Закона N 44-ФЗ. По общим правилам в описании объекта закупки указываются функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Заказчик при описании объекта закупки должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании. Если заказчиком не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).

Отметим, что нарушение правил описания объекта закупки чревато административной ответственностью по ст. 7.30 КоАП РФ (см. таблицу).

Часть ст. 7.30 КоАП РФ

Нарушение

Санкции

4.1

Включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки

Штраф на должностных лиц в размере 1% НМЦК, цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.

4.2

Утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, установленных Законом N 44-ФЗ

Штраф на должностных лиц в размере 3 000 руб.

Конечно, при описании объекта закупки возникают вопросы.

Вопрос: Можно ли установить конкретные требования к поставляемому товару или его потребительским свойствам - размеру, фасовке, упаковке и пр.?

Мы считаем, что установление каких-то конкретных требований к товару правомерно, если они не указывают на определенного производителя или обусловлены спецификой деятельности учреждения и при этом не ограничивают число участников закупки.

Наше мнение основано на анализе правоприменительной практики ФАС и судов. Например, ФАС в Решении от 18.04.2016 по делу N К-615/16 признала, что требования к поставляемому автотранспортному средству, установленные заказчиком, влекут за собой ограничение количества участников закупки, поскольку конкретным требованиям к двигателю и стоимости соответствуют только автомобили марки ГАЗ, то есть одного производителя. Причем заказчик не смог доказать обратное.

Если заказчик сможет доказать, что конкретные требования не указывают на единственного производителя, контролеры не увидят нарушений. Например, один из участников закупки посчитал, что заказчик установил технические требования к мониторам, которые соответствуют единственному производителю. Однако заказчик представил сравнительную таблицу, из которой следовало, что требования к монитору не указывают на единственного производителя, а также представил сведения о наличии нескольких производителей, выпускающих мониторы с такими характеристиками. Следовательно, претензии участника необоснованны (Решение ФАС РФ от 12.04.2016 по делу N К-583/16).

В Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд <2> (далее - Обзор) Президиум ВС РФ обращал внимание на то, что по общему правилу указание заказчиком в документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. При этом включение требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при отсутствии специфики использования подобного товара является нарушением положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ (п. 1, 2).

<2> Утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

Вопрос: Вправе ли заказчик отклонить заявку на участие в аукционе, если участник указывает наименование страны происхождения товара не в соответствии с Общероссийским классификатором стран мира <3> (далее - ОКСМ)?

<3> Введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 14.12.2001 N 529-ст.

Действительно, согласно пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара. Однако Закон N 44-ФЗ не уточняет, каким образом участник закупки должен отразить страну происхождения товара. Поэтому учреждение культуры может в документации о закупке зафиксировать правила, в соответствии с которыми участнику необходимо указать наименование страны происхождения товара (ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ).

Если в аукционной документации установлено требование на отражение страны происхождения товара по ОКСМ, заказчик может отказать в допуске к участию в аукционе участнику, указавшему страну происхождения не по ОКСМ. Например, участник в заявке отразил в качестве страны происхождения товара США. Заказчик отказал ему в допуске к участию, поскольку согласно ОКСМ данная страна должна указываться как Соединенные штаты или Соединенные штаты Америки. Аббревиатура не предусмотрена ОКСМ. Северо-Осетинское УФАС в Решении от 07.07.2016 по делу N А21-7-07/16 признало действия заказчика правильными.

Если же такого требования не установлено, участники могут указывать наименование страны происхождения товара любым способом, позволяющим однозначно определить страну. Об этом говорил Минфин в Письме от 26.09.2017 N 24-01-10/62488: учитывая, что Закон N 44-ФЗ не содержит требования о применении ОКСМ, участник закупки вправе предоставить в заявке указание на страну происхождения товара, отличное от требований ОКСМ (но при этом позволяющее однозначно идентифицировать такую страну). Отклонение заявки в данном случае уже будет неправомерно (см., например, Постановление АСС ВВО от 13.12.2017 по делу N А43-36640/2016).

Кроме того, нужно помнить, что:

Условия контракта

Требования к контракту определены ст. 34 Закона N 44-ФЗ. В этой же норме названы обязательные условия, подлежащие включению в него.

Для осуществления заказчиками закупок разрабатываются и утверждаются типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе (ЕИС) и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов.

Вопрос: Можно ли изменять типовые контракты или типовые условия контрактов?

Типовые контракты и условия разрабатываются и утверждаются федеральными органами исполнительной власти, Росатомом и Роскосмосом в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 02.07.2014 N 606 "О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения".

Согласно названным Правилам проекты нормативных правовых актов, утверждающих типовой контракт, типовые условия контракта, подлежат согласованию с Минэкономразвития, Минфином и ФАС. То есть ответственные органы самостоятельно определяют содержание типовых контрактов, типовых условий контрактов. При этом заказчик при осуществлении закупки, по которой разработан типовой контракт, не вправе добавить в такой контракт новые положения. На это обращало внимание Минэкономразвития в Письме от 27.09.2016 N Д28и-2543.

После того как типовой контракт или условия контракта размещены в ЕИС, они становятся обязательными для использования.

Отметим, что типовые контракты или типовые условия состоят из двух частей - постоянной и переменной. В постоянную часть заказчик не может вносить изменения при их применении в конкретной закупке (пп. "а" п. 7 Правил). А вот в переменной заказчики могут выбрать один или несколько вариантов условий (данных) из предлагаемого исчерпывающего перечня.

Вывод: изменять типовые контракты или типовые условия контрактов заказчик не имеет права.

Дополнительно отметим, что заказчик может отказаться от применения типовых контрактов в следующих случаях:

Отметим, что, если заказчик не будет применять типовые контракты или типовые условия контрактов, в соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ ему может грозить административный штраф в размере 3 000 руб. для должностных лиц.

Вопрос: Можно ли в проекте контракта при отражении условий об ответственности в виде штрафа сослаться на Правила определения размера штрафа и пени, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, или нужно указать конкретную сумму?

Одним из обязательных условий контракта является условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 5, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, предусмотренном Правительством РФ.

Контрольные органы считают, что заказчики должны прописывать в контрактах конкретные суммы штрафов. Например, ФАС в Решении от 15.12.2017 по делу N ВП-627/17 указывала, что п. 3, 5, 6, 9 Правил определения размера штрафа и пени <4> содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей НМЦК, заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные названными Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих НМЦК. Аналогичного мнения придерживаются и некоторые суды (см., например, Постановление АС ВВО от 14.07.2016 N Ф01-2546/2016, Ф01-2810/2016, Определение ВС РФ от 21.09.2015 N 305-КГ15-11035 по делу N А40-159615/14).

<4> Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Однако ВС РФ в Обзоре сделал вывод, что применяемое Законом N 44-ФЗ понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что, в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного обязательства. То есть, если в проекте контракта содержится лишь указание на порядок определения штрафа в соответствии с действующими на момент заключения контракта правилами, это не считается нарушением ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

ВС РФ в Постановлении от 09.01.2018 N 37-АД17-3 признал незаконным привлечение должностного лица заказчика к административной ответственности за отражение в проекте контракта нормативно-правового акта, по которому будет произведен расчет штрафа. Определение условий об ответственности сторон контракта, таким образом, не нарушает требований ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Следовательно, при установлении размеров штрафов в проекте контракта заказчик может сослаться на Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Вопрос: Какой срок оплаты заказчиком товаров, работ или услуг нужно установить в контракте, если закупка проводилась на общих основаниях, но победителем стала организация - субъект малого предпринимательства?

В соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно ч. 8 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, если закупка проводится среди СМП и в извещении указано на это, в контракт, заключаемый с СМП, включается условие об оплате заказчиком товара, работы, услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Минфин в Письме от 23.11.2017 N 03-01-11/77616 обращал внимание на то, что нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты товаров влечет наложение административного штрафа в размере от 30 000 до 50 000 руб. (ч. 1 ст. 7.32.5 КоАП РФ).

Вместе с тем для применения правил о сокращенном сроке оплаты товара, работы, услуги по контракту, заключенному с СМП, закупка изначально должна осуществляться с учетом ограничений, установленных ч. 1, 3 и 5 ст. 30, то есть среди СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций (п. 11 Обзора).

Таким образом, если в извещении об осуществлении закупки ограничение согласно ст. 30 Закона N 44-ФЗ не было предусмотрено, закупка проводилась по общим правилам, СМП принимал участие в ней на общих условиях наряду с иными организациями, в контракт нужно включить условие об оплате на общих основаниях. Напомним, что в силу ч. 13.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ этот срок не может превышать 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Нередко возникают вопросы и о возможности изменения условий контракта. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением некоторых случаев. Аналогичное правило содержится и в ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ: изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон. Например, можно изменить цену контракта, но не более чем на 10% и при условии, что такая возможность была предусмотрена контрактом.

Вопрос: Можно ли изменить сроки выполнения работ по контракту?

Первым делом нужно определить, является ли условие о сроке выполнения работ существенным. Закон N 44-ФЗ не устанавливает существенные условия, которые не подлежат изменению, поэтому обратимся к ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ст. 708 ГК РФ).

Поскольку условие о сроке выполнения работ является существенным, оно может быть скорректировано только в установленных законом случаях - п. 2 - 4, 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. При отсутствии этих оснований такое изменение приведет к штрафу.

К сведению. Согласно ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством о закупках, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 000 руб., на юридические лица - 200 000 руб.

Например, это можно сделать при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Так, АС СЗО в Постановлении от 29.01.2016 по делу N А44-3759/2015 отказал заказчику в изменении условий контракта на оказание услуг по уборке территорий города (он хотел скорректировать сроки выполнения работ).

Кроме того, Президиум ВС РФ в п. 9 Обзора говорил, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Таким образом, изменение срока выполнения работ допустимо только по основаниям, предусмотренным законодательством. В противном случае соглашение об изменении срока ничтожно даже тогда, когда есть обстоятельства, препятствовавшие своевременному исполнению контракта.

Расторжение контракта

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается:

Отметим, что стороны контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, которое является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта (Постановление АС СЗО от 16.02.2018 N Ф07-504/2018 по делу N А66-12867/2016). Вместе с тем отсутствие упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств как об основании для одностороннего отказа не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на отказ.

Вопрос: Можно ли включить в контракт условие о признании его расторгнутым в одностороннем порядке, если поставщик задержал поставку товара на 15 дней?

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. Решение заказчика о таком отказе вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от его исполнения (ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

При этом ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлена определенная процедура одностороннего отказа от исполнения контракта:

  1. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещается в ЕИС в течение трех рабочих дней с даты его принятия.
  2. Решение направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.
  3. Поставщик (подрядчик, исполнитель) должен быть уведомлен о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта телеграммой либо посредством факсимильной связи, по адресу электронной почты либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Датой надлежащего уведомления поставщика признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении ему указанного уведомления либо дата получения информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения подтверждения либо информации датой уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.

Таким образом, включение в контракт условия о признании контракта расторгнутым в одностороннем порядке в случае, если поставщик просрочил поставку товара на 15 дней, не соответствует требованиям законодательства. Аналогичное мнение высказывал и Минфин в Письме от 15.11.2017 N 24-03-07/77522.

Подведем итог

Как видим, вопросов применения законодательства о закупках меньше не становится. Ведомства высказывают мнения по тому или иному вопросу, контрольные органы признают заказчиков нарушившими те или иные положения, зачастую применяя штрафные санкции. Суды, как правило, расставляют точки над i. Поэтому большинство ответов на вопросы основаны на судебной практике.

Т. Шадрина

Эксперт журнала

"Учреждения культуры и искусства:

бухгалтерский учет и налогообложение"