Мудрый Экономист

Обзор судебной практики в отношении закупок товаров, работ, услуг

"Учреждения физической культуры и спорта: бухгалтерский учет и налогообложение", 2018, N 4

Нарушения при закупках товаров, работ и услуг не такая уж редкость. Сегодня расскажем о некоторых выводах, которые делают суды, рассматривая жалобы участников закупок или контрольных органов. Отметим, что иногда и суды не могут прийти к единому мнению по тому или иному вопросу. Однако полагаем, что наш обзор поможет избежать ошибок в спорных ситуациях.

Вопрос: Обязан ли заказчик ставить условие о новизне товара, а участник - подтверждать его?

Правила описания объекта закупки содержатся в ст. 33 Закона N 44-ФЗ <1>. В частности, согласно п. 1 ч. 1 данной нормы в описании объекта указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Новизна товара - его характеристика?

<1> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В антимонопольный орган поступила жалоба на действия аукционной комиссии: она неправомерно допустила к участию в закупке участника, у которого заявка не соответствовала требованиям документации. В частности, в первой части заявки не была отражена информация о новизне товара. ФАС признала в таких действиях нарушение ч. 3 ст. 67 Закона N 44-ФЗ и выдала заказчику предписание - рассмотреть первые части заявок повторно. Уполномоченный орган обратился в арбитраж и просил признать это предписание незаконным.

Арбитражный суд встал на сторону заказчика, посчитав действия комиссии законными, поскольку новизна товара подразумевается и не относится к качественным и функциональным характеристикам товара.

Апелляционная и кассационная инстанции поддержали ФАС и отменили решение арбитражного суда. Новизну товара отнесли к качественным характеристикам. Поскольку такое требование установлено в аукционной документации, участники в заявках должны были подтвердить, что предлагают именно новый товар. Тех, кто не сделал этого, не следовало допускать к аукциону.

ВС РФ в Определении от 26.09.2017 N 302-КГ17-6955 по делу N А33-10842/2016 поставил точку в этом вопросе. В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами, среди которых требование о том, что поставляемый товар должен быть новым товаром в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки (п. 7 ч. 1 ст. 33 упомянутого Закона).

Новый товар - товар, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства.

Таким образом, из положений Закона N 44-ФЗ следует, что поставляемый товар должен быть новым даже в отсутствие каких-либо указаний по данному вопросу в документации о закупке. Напротив, обязательным является отражение того факта, что товар может быть не новым, если заказчик допускает такую возможность. Данное требование является нормой диспозитивного характера, то есть заказчик вправе указать, что товар должен быть новым товаром, но не обязан. Соответственно, аукционная комиссия правомерно допустила к участию в аукционе участников, которые в первых частях заявки не подтвердили, что товар новый.

Вопрос: Если победитель снизил цену контракта на 25% и более, достаточно ли при заключении контракта предоставления лишь информации о добросовестности? Если он не предоставил обеспечение исполнения контракта, можно признать его уклонившимся от заключения контракта?

Антидемпинговые меры в случае снижения участником закупки НМЦК более чем на 25% предусмотрены ст. 37 Закона N 44-ФЗ:

К сведению. Добросовестность участника подтверждается информацией, которая содержится в реестре контрактов и доказывает его соответствие одному из следующих условий (ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ):

  1. в течение одного года либо трех лет до даты подачи заявки на участие в аукционе им исполнены три и более контракта без применения к нему неустоек (штрафов, пеней);
  2. в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе им исполнены четыре и более контракта, из которых не менее 75% - без применения к нему неустоек (штрафов, пеней).

Цена одного из указанных контрактов должна составлять не менее чем 20% от цены, предложенной участником при проведении аукциона.

Достаточно ли предоставлять информацию о добросовестности или при этом дополнительно нужно внести обеспечение исполнения контракта при заключении контракта с ценой менее 15 млн руб.?

Ответ на этот вопрос дал ВС РФ в Определении от 04.12.2017 N 307-КГ17-17789 по делу N А56-55819/2016. В частности, суд рассматривал следующую ситуацию. Обществу было отказано в заключении контракта, поскольку представленная им банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства и аукционной документации. ФАС, так же как и суды первой и апелляционной инстанций, подтвердил законность действий заказчика.

Однако краевой суд отменил эти решения, поскольку для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, указанных в ч. 2 ст. 37 этого Закона: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона.

Поскольку общество в установленный срок разместило в системе подписанный проект контракта и, помимо банковской гарантии, предоставило информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки, суд округа признал недоказанным факт уклонения победителя аукциона от заключения контракта.

Доводы заказчика о том, что предоставление информации о добросовестности участника является антидемпинговой мерой, а не способом обеспечения исполнения обязательств, в связи с чем не освобождает участника закупки от предоставления обеспечения в форме банковской гарантии, отклонены. Правильность этого решения подтвердил ВС РФ.

Соответственно, в ситуации, когда при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет 15 млн руб. и менее, а цена снижена на 25% и более, участник, с которым заключается контракт, может предоставить обеспечение исполнения контракта в полуторном размере или подтвердить свою добросовестность - по выбору. При этом если заказчик признает победителя уклонившимся в случае, когда он представит лишь подтверждение добросовестности, то суд встанет на сторону победителя.

Вопрос: Можно ли в контракте при указании условий об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств ссылаться на нормативный акт, которым определяются размеры штрафов и пеней?

Согласно ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком или поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств стороны вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). При этом в силу ч. 4 данной статьи в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя).

Правила определения размера штрафа и пени (далее - Правила) утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, а штрафы - за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Существует практика контрольных органов, когда должностных лиц заказчика штрафуют за то, что они не прописывают в проекте контракта фиксированные суммы штрафов и пеней, определенных в соответствии с названным Постановлением (см., например, решения ФАС РФ от 28.12.2017 по делу N К-1805/17, от 30.11.2017 N ПГОЗ-278/17). Контрольные органы в таком случае привлекают должностных лиц заказчика к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ за утверждение документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ, - налагают штраф в размере 3 000 руб.

Однако в конце 2017 года в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе <2> Президиум ВС РФ высказал иную точку зрения по данному вопросу. Дело было вот в чем. Антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушения: в конкурсной документации и проекте контракта вместо фиксированной суммы штрафа содержалось лишь указание на его определение в соответствии с Правилами.

<2> Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

Суды первой и апелляционной инстанций поддержали ФАС, так как согласно ч. 5, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, предусмотренном Правительством. Однако ВС РФ отметил, что применяемое в Законе N 44-ФЗ в отношении порядка установления размера штрафа понятие "в виде фиксированной суммы" не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении. Это словосочетание означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного обязательства.

К аналогичному выводу пришел ВС РФ в Постановлении от 09.01.2018 N 37-АД17-3: признано незаконным привлечение руководителя учреждения к административной ответственности за неверную формулировку условий об ответственности сторон со ссылкой на Правила. По мнению суда, указание в проекте контракта нормативно-правового акта, в соответствии с которым будет произведен расчет штрафа, свидетельствует о надлежащем выполнении требований ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

Вопрос: Можно ли признать победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, когда им предоставлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям законодательства?

При проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в документации о закупке должны быть указаны размер обеспечения заявок и условия банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок. Кроме того, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии.

Статьей 45 Закона N 44-ФЗ определены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, принимаемая заказчиками в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также требования к перечню документов, представляемых банку. Основания для отказа в принятии банковской гарантии также зафиксированы в данной норме.

К сведению. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей применения Закона N 44-ФЗ, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, если участник закупки не предоставил обеспечение исполнения контракта при его заключении, он считается уклонившимся от заключения контракта. Но вот можно ли признать победителя, предоставившего при заключении контракта в качестве обеспечения его исполнения банковскую гарантию, не соответствующую установленным требованиям, не говорится.

Ответ на этот вопрос найдем в п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе. Так, АО обратилось в арбитражный суд с иском к государственному заказчику о признании незаконным его решения: согласно протоколу АО признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Арбитражный суд, суды апелляционной и кассационной инстанций установили, что в целях заключения государственного контракта АО предоставило безотзывную банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение данного контракта. Однако условия этой гарантии не соответствовали требованиям законодательства: в гарантии отсутствовало указание на определенную денежную сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику; в перечне документов, указанных в гарантии и представляемых бенефициаром в банк для получения выплаты, отсутствовал расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. При этом победитель закупки имел возможность проверить правильность содержания банковской гарантии, поскольку все требования к ней известны.

Неисполнение данных требований в силу ч. 6 ст. 45, ч. 3, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, предоставивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Вопрос: Является ли указание заказчиком в документации о закупке особых характеристик товара, которые необходимы с учетом специфики его использования, ограничением круга потенциальных участников закупки?

Как мы уже говорили, правила описания объекта закупки закреплены в ст. 33 Закона N 44-ФЗ. При описании не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников или ограничение доступа к участию в закупке.

Но как разобраться, какие функциональные, технические и качественные характеристики могут ограничить круг участников закупки?

Частью 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ определено, что не допускается включение в документацию о закупке, в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам товара, за исключением случаев, когда возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом N 44-ФЗ.

Что говорят суды по этому вопросу? Давайте рассмотрим Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018 N 09АП-69820/2017.

ФАС признала в действиях заказчика нарушение Закона N 44-ФЗ, выразившееся в установлении требований к закупаемому товару, которые ограничивают количество участников. В частности, в документации о закупке были установлены наименование закупаемого товара, показатели с его техническими характеристиками, а также требования к материалу "Бумага", из которого изготавливается товар, по критериям "жесткость", "плотность", "пухлость", "белизна", "непрозрачность" и "толщина". Требования к материалу и смутили контрольный орган.

Суд первой инстанции посчитал, что претензии ФАС необоснованны, поскольку наличие технических характеристик по показателю "Бумага" обусловлено спецификой постоянного использования заказчиком закупаемого товара, который производится из бумаги, - абонементы, информационные буклеты, акты, журналы и т.д. Указанные показатели, по мнению суда, отражают общепринятые свойства и характеристики качества поставляемого товара, его долговечность, внешний вид, предназначение.

Поскольку заказчик определил требования к качеству, техническим характеристикам материала, из которого изготавливается товар, с учетом специфики его деятельности в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, он вправе включить в документацию о закупке такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом Закон N 44-ФЗ не содержит запрета заказчику в необходимой степени детализировать предмет закупки.

Апелляционная инстанция подтвердила данные выводы и указала, что заказчик не устанавливал требования к показателю "Бумага", влекущие ограничение количества участников, следовательно, претензии ФАС необоснованны.

Отметим, что аналогичная позиция содержится в п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе: указание заказчиком особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Подведем итог

В заключение коротко перечислим важные моменты:

  1. Заказчик не обязан в документации о закупке устанавливать требование о новизне товара, а участник не обязан подтверждать, что будет поставлен именно новый товар.
  2. Если участник закупки при НМЦК 15 млн руб. и менее снизил цену на 25% и более и при заключении контракта лишь подтвердил свою добросовестность, представив копии ранее заключенных контрактов, и не предоставил обеспечение исполнения контракта, признание его уклонившимся от заключения контракта незаконно.
  3. В контракте при указании условий об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств можно не устанавливать фиксированные суммы штрафов. Ссылка на нормативный акт, в соответствии с которым они рассчитываются, не нарушает Закон N 44-ФЗ.
  4. Указание заказчиком особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы с учетом специфики использования товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Т. Шадрина

Эксперт журнала

"Учреждения физической культуры и спорта:

бухгалтерский учет и налогообложение"