Мудрый Экономист

Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции

"Банковское кредитование", 2006, N 1

В продолжение темы, начатой в предыдущем номере <1>, вниманию читателей предлагается статья, которая затрагивает важнейшие вопросы, связанные с участием банка в четырехсторонней гарантийной операции и предоставлением контргарантии, обязательствами сторон, а также возникающими рисками как для банка, предоставившего контргарантию, так и для принципала, по поручению которого выдается контргарантия.

<1> См.: Суховерхова Л.А. Банковские гарантии как кредитный инструмент // Банковское кредитование. 2005. N 4.

Виды гарантий: прямые и "непрямые" гарантии

Прежде всего, хотелось бы напомнить, что гарантии могут быть как прямыми (direct guarantee), так и "непрямыми" (indirect guarantee). В гарантийной операции первого вида принимают участие три стороны: 1) принципал, по поручению которого предоставлена гарантия, 2) банк-гарант, предоставляющий гарантию, 3) бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.

В гарантийной операции второго вида участвуют уже четыре стороны:

  1. принципал, дающий поручение обслуживающему банку обратиться в банк-гарант с просьбой предоставить гарантию в пользу бенефициара и в качестве обеспечения предоставить в пользу банка-гаранта свою гарантию;
  2. банк (инструктирующая сторона), обслуживающий принципала и получивший соответствующие инструкции принципала относительно обращения к другому банку с просьбой предоставить гарантию этого банка в пользу бенефициара, а также относительно предоставления банку-гаранту, выдающему основную гарантию в пользу бенефициара, своей гарантии. В этом случае банк принципала, с одной стороны, выступает как инструктирующая сторона, которая дает поручение другому банку выдать гарантию, а с другой - как гарант, действующий по поручению принципала (на основании инструкций принципала) и предоставляющий свою гарантию в пользу банка-гаранта. Именно такая гарантия в международной банковской практике именуется контргарантией. К сожалению, в российском праве данное определение отсутствует, что вызывает известные сложности при договорном оформлении таких гарантийных операций. При этом контргарантия является обеспечением исполнения инструктирующей стороной своих обязательств перед банком-гарантом по возмещению выплаченных банком-гарантом сумм бенефициару по гарантии;
  3. банк-гарант, который предоставляет в пользу бенефициара по поручению банка (инструктирующей стороны), обслуживающего принципала, гарантию (условно назовем ее "основная гарантия"), обеспеченную контргарантией инструктирующей стороны;
  4. бенефициар, в пользу которого предоставлена основная гарантия банка-гаранта.

Сложность конструкции гарантийной операции обусловлена заинтересованностью бенефициара в получении гарантии, обеспечивающей надежный доступ к гарантированным денежным средствам.

Основные факторы, определяющие выбор вида гарантии

Основными факторами, которые нацелены на защиту интересов бенефициара и влияют на выбор прямой гарантии или гарантии, предоставленной на основании контргарантии, являются:

В то же время четырехсторонняя сделка приводит к дополнительным рискам принципала, а также дополнительным расходам:

Банк, предоставляющий по поручению принципала контргарантию, в свою очередь, тоже подвергается дополнительным рискам, которые необходимо учитывать. Такие дополнительные риски возникают из-за того, что условия предъявления требования по гарантии и условия возмещения по контргарантии отличаются друг от друга. Иногда банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности проверить правомерность платежа банком-гарантом по основной гарантии и обоснованность требования банка-гаранта по контргарантии, что может привести к разногласиям с принципалом при предъявлении регрессного требования.

Важным моментом для банка, обслуживающего принципала, в многосторонней гарантийной операции является и выбор банка-гаранта. Здесь нельзя забывать о том, что контргарантия может быть принята в качестве обеспечения (без денежного покрытия) при установлении банком-гарантом лимита принятия обязательств на контрагента (открытие кредитной линии).

Учитывая, что принципал, как правило, не обладает информацией относительно механизма многосторонней гарантийной операции, дополнительных рисков и правовых последствий, задача банка, обслуживающего принципала, состоит в оказании ему консультационной помощи, начиная с контрактации сделки, в разъяснении возникающих рисков, обосновании расходов и возникающих обязательств сторон гарантийной операции.

Еще на стадии обсуждения и подготовки контракта/договора, определяющего условия основной сделки, в обеспечение обязательств по которой требуется предоставление гарантии, банку целесообразно рекомендовать своему клиенту согласовать с его контрагентом:

Такими условиями могут быть:

Итак, пункты основного договора согласованы, условия необходимой гарантии определены, предварительное согласие банка-гаранта на предоставление основной гарантии на оговоренных условиях получено. Здесь необходимо учитывать, что условия основной гарантии должны удовлетворять бенефициара, банк-гарант, банк принципала (инструктирующую сторону) и принципала как сторону, по поручению и за счет которой предоставляется гарантия и согласованы условия контргарантии (они опять-таки должны удовлетворять требованиям банка-гаранта, а банк принципала (инструктирующая сторона) и принципал должны согласиться с предоставлением контргарантии на таких условиях).

Этапы проведения гарантийной операции

Этапы гарантийной операции можно схематично представить следующим образом:

  1. Заключается договор о предоставлении банковской гарантии между принципалом и банком, обслуживающим принципала.
  2. Оформляется обращение к банку-гаранту относительно предоставления гарантии в пользу определенного бенефициара на определенных условиях, предоставляется контргарантия, которая направляется в банк-гарант.
  3. Банк-гарант, получивший контргарантию и условия необходимой гарантии, при наличии предварительного согласия достаточно быстро выдает гарантию в пользу бенефициара, направляя ее либо непосредственно бенефициару, либо в зависимости от инструкций, полученных от инструктирующей стороны, через авизующий банк.
  4. Бенефициар по получении гарантии (в случае получения гарантии непосредственно от банка-гаранта возникает необходимость проверки подлинности гарантии) приступает к исполнению основного договора. В случае нарушения обязательства основного договора, обеспеченного гарантией, бенефициар вправе предъявить банку-гаранту требование по гарантии.
  5. Банк-гарант по получении требования, в случае его соответствия условиям гарантии, совершает платеж бенефициару и предъявляет требование инструктирующей стороне по контргарантии.
  6. Банк принципала, получивший требование по контргарантии, соответствующее ее условиям, обязан совершить платеж банку-гаранту и предъявить согласно условиям договора о предоставлении банковской гарантии регрессное требование принципалу. Принципал, в свою очередь, в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии и регрессным требованием своего банка обязан возместить банку сумму, выплаченную по контргарантии банку-гаранту.

Рассмотрим подробнее каждый из вышеперечисленных моментов.

  1. Договор о предоставлении банковской гарантии определяет порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование, порядок его осуществления <1>.
<1> См.: Суховерхова Л.А. Банковские гарантии в международной торговле. Взаимоотношения сторон при проведении гарантийных операций и их правовое регулирование // Международные банковские операции. 2005. N 3.

Прежде всего необходимо предельно точно и подробно изложить статью, касающуюся предмета договора. Поскольку в гарантийной операции фактически задействовано две гарантии (контргарантия и гарантия), а в ГК РФ нет определения контргарантии, очень важно в договоре правильно сформулировать оба обязательства и их назначение. Соответственно необходимо четко прописать в договоре условия оплаты требования по контргарантии и условия возмещения, исходя из сложности операции.

  1. Просьба банка принципала относительно выдачи гарантии и контргарантии направляется в банк-гарант аутентичным телексным сообщением или сообщением SWIFT (чаще всего используется свободный формат 799, при том что для гарантий предусмотрен специальный формат 760, в котором достаточно сложно разместить все условия, хотя заполнение поля 23 как "request" (вместо "issue" в прямых гарантиях) означает поручение корреспонденту на выдачу гарантии в соответствии с условиями, указанными в остальных полях). Обычно такое сообщение состоит из двух частей: просьба выдать гарантию в соответствии с приложенным текстом либо на определенных условиях (согласно инструкции инструктирующего банка) и обязательство возмещения.

При этом используемые в контргарантии формулировки могут быть совершенно различными, несмотря на то что обязательство инструктирующей стороны обозначено как контргарантия; поручение на выдачу гарантии может просто содержать обязательство возмещения, в зависимости от применимой в банке-гаранте практики. В этой связи банку целесообразно заранее согласовать с банком-гарантом условия и формулировки контргарантии, приемлемые для гаранта.

Наш N ________

Просим Вас по поручению _____________________ и под нашу ответственность предоставить гарантию в пользу _____________________ на следующих условиях:

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(приводится необходимый текст гарантии)

Гарантия подчиняется Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП N 458).

В связи с выдачей Вами гарантии на вышеперечисленных условиях мы _____________________ настоящим выдаем нашу безотзывную контргарантию и обязуемся выплатить Вам любую сумму или суммы, не превышающие _________ (_________), по получении нами не позднее Вашего первого письменного требования. Такое требование должно содержать (сопровождаться) заявление о том, что Вами получено требование в соответствии с условиями гарантии и ст. 20 Унифицированных правил для гарантий по требованию.

Настоящая контргарантия подчиняется Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП N 458).

Просим подтвердить выдачу гарантии и направить ее копию по адресу:

_____________________________________________________________________________

Ниже вниманию читателя предлагается примерный текст инструкции банка принципала относительно выдачи гарантии, подчиняющейся Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП N 458), и условия контргарантии на русском и английском языках.

Our ref ________

We would kindly ask you at the request of _____________________ and on our responsibility issue your guarantee in favor of _____________________ on the following terms:

Quote

_________________________________________________________________________

Unquote

This guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees (ICC publ. N 458).

In consideration of your issuing your guarantee as above, we _____________________ hereby give you our irrevocable counter-guarantee and undertake to pay you any sum or sums not exceeding in total an amount of _________ (say _________) upon receipt by us not later than of your first written demand. Such demand shall be supported by your written statement that you have received a demand for payment under your guarantee in accordance with its terms and with Article 20 of the Uniform Rules for Demand Guarantees.

This counter-guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees (ICC publ. N 458).

Please confirm to us the issuance of your guarantee and forward its copy to our following address:

_____________________________________________________________________________

Еще один важный момент, на который хотелось бы обратить внимание: обязательно наличие четких инструкций банка принципала (инструктирующей стороны) относительно способа передачи гарантии банком-гарантом бенефициару. При этом инструктирующая сторона обязана следовать инструкциям, полученным от принципала. Такие инструкции тоже должны найти отражение в договоре о предоставлении банковской гарантии. Прежде всего это связано с дополнительными расходами для принципала, которому необходимо понимать, из чего они складываются. К таким расходам могут относиться комиссии за авизование гарантии, почтово-телеграфные расходы, комиссия за обслуживание (handling) (иногда встречается и такая комиссия). Комиссия за выдачу основной гарантии банком-гарантом всегда относится за счет принципала и не входит в вышеперечисленный список. В этой связи напомним, что в договоре следует предусмотреть обязательство принципала оплачивать комиссии и расходы как обслуживающего банка, предоставляющего контргарантию, так и банка-гаранта.

Учитывая, что банк принципала действует по его поручению и за его счет, принципалу необходимо получение подтверждения, что банк выполнил его инструкции. Поэтому банк обязан предоставить принципалу копию сообщения, направленного в банк-гарант.

  1. Процедура выдачи банком-гарантом гарантии в пользу бенефициара стандартна и мало чем отличается от выдачи прямой гарантии. Отметим, что банк-гарант выдает свою гарантию в пользу бенефициара на условиях, отличных от условий непосредственно контргарантии (здесь не имеются в виду текст и условия необходимой бенефициару гарантии). Поэтому и банку, предоставившему контргарантию, и принципалу важно знать, что их инструкции выполнены. Некоторые западные банки в обязательном порядке направляют инструктирующей стороне копию выданной гарантии, вне зависимости от того, получена ли такая просьба или нет. Тем не менее будет совершенно не лишним обратиться к банку-гаранту с такой просьбой. Копия (копии) полученной гарантии также подлежит передаче бенефициару.
  2. Требование бенефициара по гарантии должно соответствовать условиям гарантии и сопровождаться документами, оговоренными в гарантии. Вопросы, связанные с предъявлением требования, подробно рассмотрены нами в статье "Предъявление требования по гарантии" <1>.
<1> См.: Суховерхова Л.А. Предъявление требования по гарантии // Международные расчеты. 2005. N 4(8).
  1. Вопросы стандартной процедуры проверки банком-гарантом требования и совершения его платежа бенефициару подробно освещены в вышеуказанной статье. Важнейшими моментами здесь являются своевременное (незамедлительное) уведомление инструктирующей стороны о получении требования по основной гарантии и предъявление требования возмещения по контргарантии, соответствующего ее условиям.

Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что исходя из независимого характера контргарантии требование банка-гаранта к инструктирующей стороне может быть удовлетворено только в случае соответствия требования условиям контргарантии.

  1. Согласно нормам российского права банк, получивший требование по своей гарантии (в данном случае - контргарантии), обязан незамедлительно уведомить принципала о получении такого требования и передать принципалу копии соответствующих документов (ст. 375 ГК РФ). При этом банк, подтверждая принципалу получение требования, соответствующего условиям контргарантии, не обязан предоставлять ему подтверждение строгого соблюдения условий основной гарантии и правомочности платежа по основной гарантии.

При подчинении гарантий Унифицированным правилам для гарантий по требованию (в ред. МТП N 458) еще раз хотелось бы обратить внимание на ст. 14а этих Правил, в соответствии с которой эмитент, прибегающий к услугам другой стороны для выполнения инструкций принципала, делает это за счет и на риск принципала. Иными словами, неисполнение гарантом своих обязательств по проверке соответствия полученного по основной гарантии требования ее условиям является риском принципала.

Банк, предоставивший контргарантию и получивший по ней требование, соответствующее условиям контргарантии, обязан выполнить свои обязательства и вправе получить возмещение от принципала по контргарантии без необходимости предоставления последнему подтверждения правомочности платежа, совершенного гарантом по основной гарантии. Единственным исключением в отношении принципа независимости этих двух гарантийных обязательств является наличие явного подтверждения того, что условия основной гарантии не были соблюдены. При этом, учитывая, что в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию все риски лежат на принципале, признано, что именно принципал, а не банк, предоставивший контргарантию, должен представлять явные доказательства нарушения гарантом своих обязательств.

Подчинение контргарантии Унифицированным правилам для гарантий по требованию (ст. 20/Б) в определенной степени защищает принципала от неправомочного платежа по основной гарантии. В этих условиях требование платежа по контргарантии, если данная статья не исключена из текста гарантии, должно содержать заявление гаранта о том, что им получено требование в соответствии с условиями гарантии и ст. 20 Унифицированных правил.

Если такое заявление является одним из условий контргарантии, его отсутствие свидетельствует о несоответствии требования. Включенная же в текст контргарантии просьба о направлении копий представленных бенефициаром требования и документов не должна рассматриваться эмитентом, выдавшим контргарантию, как условие требования возмещения по контргарантии.

При отличии валюты гарантии и валюты контргарантии и предусмотренном условиями контргарантии возмещении в эквивалентной сумме в иной валюте, отличной от валюты контргарантии, без указания даты используемого курса конвертации, применяются правовые нормы страны пребывания банка, предоставившего контргарантию. Практически все правовые системы признают дату платежа по контргарантии обоснованной датой, при этом, естественно, за кредитором остается право требования возмещения убытков в случае несвоевременного платежа.

Таким образом, соответствующее условиям контргарантии требование банка-гаранта подлежит удовлетворению банком принципала, после чего у банка возникает право предъявления регрессного требования к принципалу в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии. Необходимо помнить о том, что в случае выплаты банком по контргарантии денежных сумм не в соответствии с ее условиями либо выплаты суммы в связи с нарушением исполнения своих обязательств по гарантии без соответствующего условия, зафиксированного в договоре о предоставлении банковской гарантии, такие суммы не подлежат возмещению принципалом.

Л.А.Суховерхова

Старший референт

отдела краткосрочных валютных операций

и корреспондентских отношений

Международный инвестиционный банк