Мудрый Экономист

Различие понятий "иностранный работник" и "трудящийся-мигрант"

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2008, N 1

Понятие "иностранный работник" не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ. Таким образом, эти категории иностранных граждан во многом уравниваются в трудоправовом статусе с гражданами РФ, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности.

Рассмотрение правового статуса иностранных работников следует начать с изучения понятийного аппарата, включающего законодательное определение таких терминов, как "иностранный гражданин", "иностранный работник" и "трудящийся-мигрант".

Правовое определение понятия "иностранный гражданин" первоначально было сформулировано в Федеральном законе "О гражданстве Российской Федерации" <1>, в соответствии с которым иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.

<1> Федеральный закон от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" с посл. изм. Собрание законодательства РФ, 2002, N 22, ст. 2031.

Немногим позднее понятие "иностранный гражданин" было закреплено в Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в РФ" <2>. Данный Федеральный закон определяет правовое положение иностранных граждан в РФ, определяет порядок учета таких лиц, а также контроля над ними. Для целей данного Закона иностранным гражданином признается физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

<2> Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" с посл. изм. Собрание законодательства РФ, 2002, N 30, ст. 3032.

Как видно, эти два определения не являются полностью идентичными, поскольку в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в РФ" у иностранца должно быть доказательство наличия иностранного гражданства, а Федеральный закон "О гражданстве Российской Федерации" такого требования не устанавливает.

В Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в РФ" впервые дано определение понятия иностранного работника, то есть иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Б.А. Асриян в своей диссертации <3> справедливо отмечает, что понятие "иностранный работник" не распространяется на индивидуальных предпринимателей.

<3> Асриян Б.А. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук "Социальные и трудовые права мигрантов в РФ". М. 2004, с. 41.

Хотелось бы также отметить, что из существующего определения ясно следует, что понятие "иностранный работник" не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ. Таким образом, эти категории иностранных граждан во многом уравниваются в трудоправовом статусе с гражданами РФ, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности (например, по общему правилу временно проживающим иностранным гражданам не разрешается заниматься трудовой деятельностью вне субъекта РФ, в котором им разрешено временное проживание, за исключением определенных случаев <4>), а также ограничения, применимые ко всем иностранным гражданам.

<4> Случаи, когда временно пребывающим и проживающим иностранным гражданам разрешено осуществлять трудовую деятельность на территории другого субъекта РФ; см. Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в РФ, вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)".

Определенная сложность в регулировании правового положения иностранных граждан в сфере труда на территории РФ заключается в том, что в законодательстве РФ нет определения понятия "трудящийся-мигрант".

В то же время согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ <5> общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

<5> Конституция Российской Федерации.

Однако в международно-правовых актах, в том числе международных договорах с участием РФ, употребляется термин "трудящийся-мигрант", а не "иностранный работник". В связи с этим появляется необходимость исследовать понятие "трудящийся-мигрант", определить круг лиц, составляющих данную категорию, провести сравнительный анализ терминов "трудящийся-мигрант" и "иностранный работник", а также понятие "трудящийся-мигрант" для последующей имплементации в российское законодательство.

Понятие "трудящийся-мигрант" закреплено в актах ООН, МОТ, а также актах региональных международных организаций.

Так, Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. была принята Международная Конвенция ООН "О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей". Данная Конвенция определила термин "трудящийся-мигрант" как "лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является" <6>.

<6> Генеральная Ассамблея ООН "Международная конвенция ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей" 18.12.1990. Принята резолюцией 45/158. Советский журнал международного права. 1991. N 3-4. С. 136 - 172.

Данная Конвенция не применяется к лицам, направленным или нанятым международными организациями; лицам, статус которых регулируется соглашением с государством работы по найму и которые в соответствии с этим соглашением не считаются трудящимися-мигрантами; инвесторам; беженцам и лицам без гражданства; учащимся и стажерам; морякам и трудящимся, занятым на стационарной прибрежной установке, которым не было выдано разрешение на проживание и участие в оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму.

Исходя из смысла данного определения, можно выделить две важные характеристики трудящихся-мигрантов, отражаемые в Конвенции. Во-первых, подчеркивается, что статус "трудящегося-мигранта" распространяется не только на работающих или работавших ранее лиц, но и на лиц, только собирающихся приступить к работе. А во-вторых, что к трудящимся-мигрантам относятся и нелегальные мигранты, т.к. в определении нет уточнения, что к данной категории лиц могут быть отнесены только лица, законно осуществляющие трудовую деятельность.

Данная Конвенция была ратифицирована необходимым количеством государств только в 2003 г. и тогда же вступила в силу. Следует отметить, что эта Конвенция распространяет понятие "трудящийся-мигрант" на наиболее широкий круг лиц по сравнению со всеми иными международно-правовыми договорами и актами. Очевидно, незначительное количество ратификаций обусловлено распространением понятия "трудящийся-мигрант" и на нелегальных мигрантов.

Интересную позицию по вопросу ратификации данной Конвенции занимают В.М. Лушников и М.В. Лушникова. В своей книге они утверждают, что "экономически развитые страны в части своей не способны или не желают принимать на себя ответственность за соблюдение трудовых прав мигрантов. Достаточно сказать, что Конвенцию ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей, принятую в 1990 г., с трудом ратифицировали 20 минимально необходимых государств, и она вступила в силу только с 1 июля 2003 г." <7>.

<7> Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр пресс", 2006, с. 118 - 119.

Нельзя не согласиться с тем, что В.М. Лушников и М.В. Лушникова справедливо отмечают, что Конвенция в максимальной степени защищает права всех трудящихся-мигрантов. Однако следует заметить, что незначительное количество ратификаций является следствием не столько нежелания принимающих государств брать на себя ответственность за соблюдение прав трудящихся-мигрантов, а сколько необходимостью защиты национальных трудовых ресурсов.

Так, Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в РФ" устанавливает, что предложения об установлении ежегодной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений в целях осуществления трудовой деятельности формируются на основе принципа приоритета национальных трудовых ресурсов <8>.

<8> См. ст. 18.

Вместе с тем Конвенция ООН 1990 г. распространяет понятие "трудящийся-мигрант" и на нелегальных мигрантов и, кроме того, устанавливает весьма широкий круг прав для этой категории лиц. Например, устанавливается условие о том, что обвиняемые трудящиеся-мигранты и члены их семей должны быть отделены от осужденных лиц и им должен быть предоставлен отдельный режим, соответствующий их статусу неосужденных лиц. А также о том, что трудящийся-мигрант, задержанный в государстве транзита или в государстве работы по найму за нарушение положений о миграции, должен по возможности содержаться отдельно от осужденных лиц или лиц, находящихся под стражей в ожидании суда. Безусловно, такие нормы создадут существенные трудности для государств, сталкивающихся с нелегальной миграцией.

Проблема нелегальной миграции в РФ стоит достаточно остро. В.М. Лушников и М.В. Лушникова отмечают, что "неконтролируемая трудовая миграция в Россию... не поддается учету. Даже по официальным оценочным данным число нелегальных мигрантов доходит до 5 млн человек" <9>.

<9> См. с. 119.

По иным оценкам, в настоящий момент в РФ находится до 15 млн нелегальных трудящихся-мигрантов <10>.

<10> Nicolaus von Twickel. A law draft could privatize migration. The Moscow Times, 13 - 15.07.2007.

По этим причинам Конвенцию ратифицировали по большей части государства, заинтересованные в экспорте, а не в импорте рабочей силы. По этим же соображениям Конвенция не может быть ратифицирована и РФ, по крайней мере, в ближайшем будущем, т.к. это противоречило бы нашей миграционной политике, направленной на борьбу с нелегальной миграцией.

В рамках нормативных актов, принимаемых Международной организацией труда, также можно найти определение понятия "трудящийся-мигрант".

Так, Конвенция N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения" <11> определяет, что термин "трудящийся-мигрант" означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта.

<11> См. ст. 11 Конвенции Международной организации труда N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения". Женева, 04.06.1975. Документ официально не опубликован.

Конвенция МОТ N 143 исключает из понятия "трудящийся-мигрант" трудящихся приграничных районов; артистов и представителей свободных профессий, въехавших в страну на короткий срок; моряков; лиц, приезжающих с целью получения образования; лиц, въехавших на определенный срок для выполнения конкретной работы, которые обязаны выехать из страны после выполнения этой работы,

Следует отметить, что исходя из данного определения для признания лица трудящимся-мигрантом и, следовательно, для распространения на него прав и гарантий относительно равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий требуется, чтобы данное лицо въехало в страну осуществления работы на законных основаниях.

Аналогичное определение "трудящийся-мигрант" содержится в ст. 11 Конвенции МОТ N 97 "О трудящихся-мигрантах" <12>: это лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем за собственный счет, и допускается в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта.

<12> См. ст. 11 Конвенции Международной организации труда N 97 "О трудящихся-мигрантах", пересмотренной в 1949 г. Женева, 08.06.1949. Документ официально не опубликован.

Конвенция МОТ N 97 не распространяет понятие "трудящийся-мигрант" на пограничных работников, лиц свободных профессий, артистов и моряков.

Определение понятия "трудящийся-мигрант" содержится также в Европейской Конвенции "О правовом статусе трудящихся-мигрантов " <13>.

<13> Европейская Конвенция от 24.11.1977 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов".

Для целей этой Конвенции термин "трудящийся-мигрант" означает гражданина Договаривающейся Стороны, которому разрешено другой Договаривающейся Стороной проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы.

Б.А. Асриян в своей диссертации <14> справедливо отмечает весьма важную особенность понимания понятия "трудящийся-мигрант" в рамках этой Конвенции, а именно то, что поскольку в Конвенции акцент делается на гражданстве, то из сферы ее действия исключаются апатриды.

<14> Асриян Б.А. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук "Социальные и трудовые права мигрантов в РФ". М. 2004, с. 33.

Кроме того, эта Конвенция не распространяется на приграничных трудящихся, артистов и лиц свободных профессий, моряков, лиц, проходящих обучение, сезонных работников; а также на трудящихся, которые, будучи гражданами одной Договаривающейся Стороны, выполняют конкретную работу на территории другой Договаривающейся Стороны от имени предприятия, имеющего зарегистрированный офис за пределами этой Договаривающейся Стороны (т.е. выполняющие работу в филиале одного договаривающегося государства, находящегося на территории другого договаривающегося государства) <15>.

<15> См. ст. 1.

Важно подчеркнуть, что исходя из содержания данной статьи, а также иных норм, оперирующих исключительно понятием "трудовой контракт", из сферы действия Конвенции исключается какая бы от ни было возможность осуществления трудовой деятельности на основании гражданско-правовых договоров.

Если вышеуказанные международно-правовые акты могут служить лишь ориентирами для формирования российского законодательства, поскольку до ратификации не являются обязательными для исполнения нашей страной, то акты СНГ имеют обязательную силу.

Так, термин "трудящийся-мигрант" содержится и в нормативных актах Содружества Независимых Государств. В соответствии с Соглашением "О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов" <16> трудящимся-мигрантом признается лицо, постоянно проживающее на территории Стороны выезда, которое на законном основании занимается оплачиваемой деятельностью в Стороне трудоустройства.

<16> См. ст. 2 Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов. 15.04.1994. Москва. Бюллетень международных договоров. 1997. N 2. С. 3.

Необходимо отметить некоторые аспекты.

Во-первых, согласно данному Соглашению трудящимся-мигрантом является лишь лицо, постоянно проживающее в стране трудоустройства. Исходя из этого, Б.А. Асриян приходит к выводу, что в связи с отсутствием упоминания о гражданстве Соглашение распространяется и на апатридов <17>.

<17> Асриян Б.А. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук "Социальные и трудовые права мигрантов в РФ". М. 2004, с. 34.

С этим выводом можно согласиться. Однако хотелось бы обратить внимание еще на один аспект применения критерия постоянного проживания на территории государства, осуществления трудовой деятельности. Необходимо подчеркнуть, что использование этого критерия, безусловно, сужает, категорию лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, по сравнению с актами иных международных организаций, что ущемляет права иностранных трудящихся, не имеющих статуса постоянно проживающих в стране трудоустройства. Получается, что, например, в течение срока временного проживания (одного из видов законного нахождения иностранных граждан на территории РФ), то есть в течение трех лет, иностранный гражданин не защищен нормами международного договора, при этом многие российские правовые акты при определении прав и обязанностей иностранных граждан отсылают к нормам международных договоров РФ. Таким образом, правовой статус иностранных граждан, временно проживающих в РФ, является во многом неопределенным по сравнению с иностранными работниками, постоянно проживающими в нашей стране. Эта ситуация является дискриминационной и осложняет регулирование правового положения иностранных работников в РФ.

Представляется правильным, чтобы международными договорами РФ к трудящимся-мигрантам относили не только лиц, постоянно проживающих в государстве трудоустройства, но и лиц, временно проживающих.

Во-вторых, в данном определении не учитывается принцип гражданства лица. Р.Ш. Давлетгильдеев, анализируя данный вопрос, пришел к выводу, что необходимо использовать признак отсутствия у лица гражданства государства, в котором это лицо осуществляет трудовую деятельность, а не принцип постоянного проживания работника в государстве выезда <18>. С этим выводом вполне можно согласиться.

<18> Давлетгильдеев Р.Ш. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук "Международно-правовое сотрудничество государств - участников Содружества Независимых Государств в области труда и социального обеспечения", 1998.

В этой связи считаю необходимым, чтобы впредь при заключении международных договоров, трудящийся-мигрант определялся не как лицо, постоянно проживающее на территории страны выезда, а как гражданин стороны выезда или лицо без гражданства, постоянно или временно проживающее в стране трудоустройства. Так как такое определение больше соответствовало бы целям упорядочения правового регулирования внешней трудовой миграции.

Соглашение СНГ "О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов" не применяется не только ко всем категориям лиц, перечисленным в вышеуказанных Конвенциях, но также к беженцам и вынужденным переселенцам <19>.

<19> См. ст. 1.

Между РФ и преимущественно странами бывшего СССР, а также некоторыми иными государствами был заключен целый ряд двусторонних договоров о сотрудничестве в области трудовой миграции.

На 2007 г. вступили в силу договоры РФ с Таджикистаном, КНР, Республикой Польша, Литовской Республикой, Республикой Армения, Республикой Молдова, Украиной, Киргизской Республикой, Словацкой Республикой, Социалистической Республикой Вьетнам.

Эти международные договоры также несколько по-разному трактуют понятие "трудящийся-мигрант".

В качестве оснований классификации этих соглашений предлагаю ввести, во-первых, гражданскую принадлежность участников, во-вторых, основания возникновения трудовых отношений и, в-третьих, срок осуществления трудовой деятельности.

  1. Для определения круга лиц, являющихся трудящимися-мигрантами, для целей данных Соглашений в основном используется принцип гражданства работников.

Так, Соглашения "О принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории РФ" <20>, "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ, работающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, работающих на территории РФ" <21>, "О трудовой деятельности и защите прав граждан РФ в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в РФ" <22>, "О временной трудовой деятельности граждан РФ в КНР и граждан КНР в РФ" <23>, а также Соглашение между Правительством РФ и Правительством Киргизской Республики "О трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов" <24>, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Литовской Республики "О временно трудовой деятельности граждан" <25>, а также Соглашение между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики "Об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан" <26> распространяются только на граждан соответствующих государств, осуществляющих трудовую деятельность в государстве, с которым заключено такое соглашение.

<20> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Польша о принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории РФ.
<21> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения от 19.07.1994 "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ, работающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, работающих на территории РФ". Бюллетень международных договоров N 5. 1995.
<22> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Таджикистан от 16.10.2004 "О трудовой деятельности и защите прав граждан РФ в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в РФ". Бюллетень международных договоров N 6. 2006.
<23> Соглашение между Правительством РФ и Правительством КНР от 03.11.2000 "О временной трудовой деятельности граждан РФ в КНР и граждан КНР в РФ". Бюллетень международных договоров N 7. 2001.
<24> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Киргизия от 28.03.1996 "О трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов". Собрание законодательства РФ N 48, ст. 5858.
<25> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Литовской Республики 29.06.1999 "О временной трудовой деятельности граждан". Бюллетень международных договоров N 5. 2000.
<26> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики от 13.02.1995 "Об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан". Бюллетень международных договоров N 10. 2004.

Принцип не только гражданства, но и места постоянного проживания работников закреплен в Соглашениях "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ и Республики Молдова, работающих за пределами границ своих государств" <27> и "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ и Украины, работающих за пределами границ своих государств" <28>. Так, действие этих соглашений распространяется на лиц, являющихся гражданами или имеющих место постоянного проживания в договаривающихся государствах.

<27> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Молдова от 27.05.1993 "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ и граждан Республики Молдова, работающих за пределами границ своих государств". Бюллетень международных договоров N 10. 2005.
<28> Соглашение между Правительством РФ и Правительством Украины от 14.01.1993 "О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ и Украины, работающих за пределами границ своих государств". Бюллетень международных договоров N 3. 1993.
  1. В отношении оснований возникновения трудовых отношении вышеуказанные соглашения также не имеют единого подхода.

Так, Соглашения с Украиной, Республиками Армения и Молдова признают в качестве трудящихся-мигрантов только лиц, работающих по трудовым договорам. Соглашения РФ с Киргизией, Литвой и Словакией распространяются на лиц, работающих не только по трудовым договорам, но и по договорам подряда. Соглашения РФ с КНР и Польшей предусматривают, что в качестве трудящихся-мигрантов допускаются лица, работающие по трудовым договорам или же договорам, заключенным между принимающим государством и юридическими лицами государства гражданства, с которыми работники состоят в трудовых отношениях.

Такая форма привлечения работников заимствована из западной практики и называется "аутсорсинг" (outsourcing). В этих случаях для выполнения какой-либо работы заказчик обращается в организацию, оказывающую услуги по предоставлению специалистов в какой-либо конкретной области, при этом указанные специалисты состоят в трудовых отношениях с этой организацией, но выполняют работу для заказчика.

Наиболее широкий круг лиц признается в качестве трудящихся-мигрантов в соответствии с Соглашением между РФ и Таджикистаном. В данном случае к трудящимся-мигрантам относятся лица, работающие по трудовому договору, гражданско-правовым договорам, а также заемные работники, т.е. лица, работающие по договорам, заключенным между принимающим государством и юридическими лицами государства гражданства, с которыми работники состоят в трудовых отношениях. Столь широкий круг лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, обусловлен, по-видимому, тем, что это Соглашение является самым новым (вступило в силу 16.01.2006) и договаривающиеся стороны отразили в нем существующие реалии, выраженные в многообразии форм труда.

  1. Указанные Соглашения также можно разграничить по срокам, в течение которых иностранным гражданам разрешается осуществлять трудовую деятельность.

Нормы большинства соглашений не устанавливают определенного срока осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, из этого следует вывод, что вопрос об этом сроке решается в соответствии с внутренним законодательством страны трудоустройства (соглашения между РФ и Украиной, Арменией, Молдовой, Литвой).

В соответствии с соглашениями с иными государствами срок выполнения работы иностранными гражданами варьируется от одного года до двух лет в зависимости от вида заключаемого договора и условий его выполнения.

Следует отметить, что как международными конвенциями, так и двусторонними договорами РФ из круга трудящихся-мигрантов исключаются лица отдельных профессий (лица свободных профессий, моряки и т.д., беженцы и вынужденные переселенцы, и/или иные категории лиц).

Однако подобных оговорок в отношении круга лиц, относимых к иностранным работникам в Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в РФ", не существует. Из этого можно сделать вывод о том, что понятие иностранного работника более широкое, чем понятие трудящегося-мигранта.

Анализ этих положений позволяет сделать вывод о том, что международные организации придерживаются различных позиций при определении круга лиц, относимых к трудящимся-мигрантам. К аналогичному выводу пришли Ю.В. Жильцова <29>, Б.А. Асриян. И.Л. Трунов приходит к выводу об "отсутствии единообразия в определении понятий "трудящийся-мигрант", "иностранный работник" в международном и российском праве" <30>.

<29> Жильцова Ю.В. Правовое регулирование трудовых отношений работников-мигрантов. Дис. к. ю. н. Екатеринбург, 2002.
<30> Права иностранных работников в России / Под ред. И.Л. Трунова. - М.: Эксмо, 2006, с. 49.

Однако хотелось бы не только отметить отсутствие однообразия понимания понятия "трудящийся-мигрант", но и постараться выделить общие черты.

По-видимому, общим в определении трудящихся-мигрантов является то, что, во-первых, к этой категории лиц относятся лица, перемещающиеся из одной страны в другую, во-вторых, целью такого перемещения является трудоустройство в иностранном государстве (государстве временного проживания), в-третьих, в качестве трудящихся-мигрантов допускаются лица, законно проживающие в стране трудоустройства.

Исключением является лишь Конвенция ООН 1990 г., предлагающая принципиально иной подход и распространяющая понятие "трудящийся-мигрант" и на нелегально занятых работников.

В науке уже предпринимались попытки выработать определение понятия "трудящийся-мигрант".

Так, Жильцова Ю.В. предложила следующее определение: "трудящимся-мигрантом является лицо, а также члены его семьи, на законном основании занимающиеся оплачиваемой деятельностью в стране, не являющейся местом его постоянного проживания, если иное не установлено международным договором РФ" <31>.

<31> Жильцова Ю.В. Правовое регулирование трудовых отношений работников-мигрантов. Автореф. дис. ...к. ю. н. Екатеринбург, 2002, с. 14 - 16.

Асриян Б.А. в своей диссертации указал на некоторые недостатки в данном определении <32>. Во-первых, он указывает на отсутствие упоминания о гражданстве трудящегося-мигранта. Во-вторых, по его мнению, не следует смешивать самого трудящегося-мигранта и членов его семьи, поскольку их приезд в страну направлен на сохранение семейных связей с трудящимся-мигрантом, а не на осуществление трудовой деятельности.

<32> Асриян Б.А. Социальные и трудовые права мигрантов в Российской Федерации. Дис. ...к. ю. н. 2004, с. 37, 38.

Нельзя не согласиться с замечаниями Б.А. Асрияна. Однако сам ученый, справедливо отмечая, что термин "иностранный работник" распространяется не только на иностранных граждан (апатридов), осуществляющих трудовую деятельность по трудовому договору, но и на лиц, работающих на основании гражданско-правовых контрактов, предлагает относить к категории трудящихся-мигрантов только лиц, работающих в РФ по трудовому договору. Ученый также предлагает ввести понятие "работник-мигрант" в российское законодательство для его разграничения с международно-правовым понятием "трудящийся-мигрант" и понятием "иностранный работник". Однако сам ученый не приводит четкой формулировки понятия "работник-мигрант".

Не считаю возможным полностью согласиться с данными предложениями.

Во-первых, на мой взгляд, основополагающими критериями для отнесения к категории "трудящийся-мигрант" являются: отсутствие у лица гражданства РФ, факт допуска в РФ для осуществления трудовой деятельности и фактическое ее осуществление, вне зависимости от того, выполняется ли работа по трудовому договору или гражданско-правовому контракту. Из этого можно сделать вывод, что понятие "трудящийся-мигрант" должно распространяться и на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам.

Во-вторых, не следует разделять работников-мигрантов по российскому законодательству и трудящихся-мигрантов по нормам международного права. Необходимо ввести понятие "трудящийся-мигрант", которое соответствовало бы основным подходам в международном праве. Введение этого понятия необходимо для обеспечения единообразного понимания трудящихся-мигрантов в отечественном законодательстве, а также для более полной защиты этой категории лиц.

В-третьих, нельзя сводить проблему регулирования прав трудящихся-мигрантов только к выделению лиц, работающих по трудовым договорам. Сложность в определении этого понятия заключается также и в том, что лица, работающие по трудовым договорам, могут быть временно пребывающими в нашей стране, постоянно или временно проживающими в РФ. Как уже говорилось выше, необходимо распространить понятие "трудящийся-мигрант" и на работников, временно проживающих в РФ.

На основании вышеизложенного считаю возможным предложить следующее определение трудящегося-мигранта для включения его в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в РФ". Трудящийся-мигрант - гражданин иностранного государства или лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории иностранного государства, мигрирующее в РФ с целью осуществления трудовой деятельности и имеющее доказательство наличия договоренности об осуществлении трудовой деятельности на территории РФ (трудовой договор или гражданско-правовой контракт) или осуществляющее трудовую деятельность в установленном российским законодательством порядке.

Н.Гладков

Профессор,

заведующий кафедрой

трудового права и права

социального обеспечения

Академии труда

и социальных отношений

Ю.Гефтер

Юрист