Мудрый Экономист

Независимость банковской гарантии

"Право и экономика", 2008, N 5

Банковская гарантия справедливо оценивается сегодня как самый надежный и эффективный, прежде всего с позиции кредитора (бенефициара), способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства. По действующему отечественному законодательству банковская гарантия представляет собой обязательство банка или иного кредитного учреждения, а также страховой организации (гаранта) дать по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму при представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Значимым качеством банковской гарантии, обеспечивающим внимание к ней как со стороны практической юриспруденции, так и с позиций науки гражданского права, является ее независимость. Об этом свойстве банковской гарантии упоминает практически каждый исследователь проблем оцениваемого способа обеспечения исполнения обязательства, иногда ему посвящаются даже отдельные исследования. В рамках настоящей статьи предпринята попытка обосновать с точки зрения теории права и существующей судебной практики тот факт, что независимость банковской гарантии имеет иные основания, чем принято считать, и при этом реализуется в других проявлениях.

Независимость банковской гарантии, нормативно закрепленная в ст. 370 "Независимость банковской гарантии от основного обязательства" ГК РФ, устанавливает, что "предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство". Среди правоведов есть различные трактовки этой легальной точки зрения на независимость банковской гарантии.

"Сторонники независимости банковской гарантии утверждают, что в основе этого принципа лежит то, что банковская гарантия независима от основного договора. Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только документы, но никоим образом не факты (был нарушен основной договор или нет). Для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией" <1>.

<1> Нигматулина Л. О независимости банковской гарантии // Юридический мир. 2005. N 12. С. 15.

То же мнение высказывается и другими авторами: "Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия" <2>.

<2> Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Право и экономика. 2000. N 9. С. 45.

Вместе с тем точка зрения об абсолютной независимости банковской гарантии зачастую оспаривается в литературе. Например, отмечено, что "обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства" <3>.

<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004. С. 573.

Аналогичное мнение, ссылаясь на то, что обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства, высказывают и другие исследователи <4>.

<4> См., напр.: Гражданское право. Часть 2: Учеб. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Проспект, 1996. С. 532.

Проблема независимости банковской гарантии от основного обязательства не является абстрактной и вытекает из оценки характеризующих ее проявлений. К таковым следует относить признаки, исключающие всякую возможность характеризовать любое обязательство, в том числе банковскую гарантию, как акцессорное, т.е. дополнительное, подобно тому, как оценивают подавляющее большинство всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства.

К таким признакам, применительно к банковской гарантии, относятся следующие:

независимость банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором);

независимость банковской гарантии от прекращения основного обязательства, в том числе посредством надлежащего исполнения последнего принципалом (должником);

независимость банковской гарантии от изменения основного обязательства, в том числе такого изменения, которое ухудшает положение принципала (должника);

несвойственность банковской гарантии качества (свойства) следования за основным обязательством;

невозможность для гаранта, рассматривающего требования бенефициара, выдвигать против них возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника).

На наш взгляд, ни одному из указанных признаков банковская гарантия в полной мере не соответствует. Поэтому представляется, что независимость от основного обязательства не является ее основной характеризующей чертой. Чтобы обосновать данную точку зрения, рассмотрим каждый из названных признаков банковской гарантии.

  1. Независимость банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства. Этот признак банковской гарантии практически единодушно возводится исследователями данного вопроса в ранг неотъемлемого ее свойства <5>. Существо его состоит в том, что даже в случае недействительности основного обязательства, существующего между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором), банковская гарантия, выданная в обеспечение его исполнения, сохраняет свою силу. Другими словами, недействительность договора, заключенного между бенефициаром (кредитором) и принципалом (должником), не влечет за собой недействительности обеспечивающей его исполнение банковской гарантии и, следовательно, не влияет на возможность ее реализации. На чем основан такой вывод? Конечно, в § 6 гл. 23 ГК РФ нет прямого указания на то, что признание недействительным основного обязательства влечет за собой недействительность банковской гарантии. Однако то же можно сказать об иных упомянутых в Гражданском кодексе РФ способах обеспечения исполнения обязательства, за исключением неустойки, которая редко оформляется отдельным соглашением о неустойке и формулируется в виде одного из условий основного договора. К ним применимы общие положения п. 3 ст. 329 ГК РФ, согласно которым недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
<5> См., напр.: Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24. С. 4.

Прямого указания на то, что недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительности банковской гарантии, закон не содержит. Однако нормативным основанием анализируемого взгляда на независимость банковской гарантии от действительности основного договора может служить, кроме ст. 370 ГК РФ, п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которому, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Другими словами, согласно буквальному пониманию п. 2 ст. 376 ГК РФ, несмотря на недействительность основного договора, бенефициар в любом случае вправе заявить, а гарант обязан исполнить требование бенефициара по банковской гарантии. Однако простое следование данному правилу приведет к правовой коллизии. Так, в силу императивного указания п. 1 ст. 374 ГК РФ в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия <6>. Другими словами, банковская гарантия - это всегда условная сделка, т.е. сделка, возникновение прав и обязанностей по которой поставлено в зависимость от обстоятельств, относительно которых заранее неизвестно, наступят они или нет (п. 1 ст. 15 ГК РФ). В качестве такого обстоятельства, в зависимость от наступления которого поставлена возможность реализации прав по банковской гарантии, выступает факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого такая гарантия была выдана. Ведь банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, и уже в силу самого смысла такого обеспечения, а также прямого указания п. 1 ст. 374 ГК РФ может быть реализована исключительно в случае неисполнения, нарушения принципалом его обязательства перед бенефициаром <7>. В противном случае следовало бы согласиться с утверждением о том, что требования из банковской гарантии могут быть реализованы бенефициаром вне связи с нарушением принципалом своих обязательств перед ним. При этом банковская гарантия, на наш взгляд, совершенно утрачивала обеспечительные свойства и становилась бы эффективным инструментом возможного злоупотребления правом со стороны бенефициара. Как было верно отмечено, назначение способов обеспечения обязательства состоит в том, что "они стимулируют должника к надлежащему поведению... посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий..." <8>. Если способ обеспечения исполнения обязательства может быть реализован вне связи с такими неблагоприятными для кредитора последствиями нарушения обязательства, то он не является способом обеспечения в обычном для гражданского оборота понимании. В связи с изложенным представляется недопустимым применение так называемых безусловных банковских гарантий (гарантий по первому требованию), смысл которых состоит в том, что "...гарант производит платеж против простого требования бенефициара" <9>. Конечно, гарантия может освободить бенефициара от необходимости предоставлять какие-либо доказательства нарушения принципалом его обязательства (например, обязательного предоставления решения суда, подтверждающего наличие у принципала долга перед бенефициаром, других документов), но безусловной, т.е. абсолютно не зависящей от факта нарушения обязательства принципалом, гарантия не может быть по определению уже в силу того, что она является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

<6> В.В. Витрянский, например, считает, "что независимость обязательства гаранта не может быть опровергнута... положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность носит сугубо формальный характер, поскольку скорее относится к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и принципалом". Цит. по: Нигматулина Л. Указ. соч. С. 15. Однако это утверждение не соответствует действительному положению вещей.
<7> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2006 г. по делу N КГ-А40/10089-06.
<8> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 414.
<9> Там же. С. 435.

Возвращаясь к вопросу о независимости банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства, отметим, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью. Это означает, что в случае признания договора недействительным невозможно будет говорить и о надлежащем или ненадлежащем исполнении основанных на нем обязательств: таких обязательств не будет.

Учитывая, что банковская гарантия во всех случаях является условной сделкой (в смысле возможности осуществления прав, из нее вытекающих, и исполнения обязанностей, ею предусмотренных, лишь в случае наступления условия - нарушения принципалом (должником) основного обязательства перед бенефициаром), можно говорить о том, что признание основного договора недействительным, а значит, установление факта отсутствия обязательств между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором), влечет за собой невозможность наступления обстоятельства, обусловливающего одностороннюю сделку банковской гарантии, а именно невозможность нарушения принципалом (должником) таких обязательств. Соответственно, права и обязанности по такой банковской гарантии в силу ст. 157 ГК РФ не могут быть реализованы, поскольку возможность их осуществления в любом случае поставлена в зависимость от факта нарушения исполнения принципалом (должником) основного обязательства.

Более весомым аргументом в пользу зависимости банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства является то, что, несмотря на положения п. 2 ст. 376 ГК РФ, в случае признания основного обязательства недействительным и при предъявлении бенефициаром требования по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения такого недействительного обязательства, в предоставлении судебной защиты бенефициару должно быть отказано со ссылкой на ст. 10 ГК РФ, поскольку заявление им в данном случае требований из гарантии будет представлять собой яркий и очевидный пример злоупотребления правом.

Из изложенного следует, что банковская гарантия зависит от действительности (недействительности) основного обязательства, ею обеспеченного, однако эта зависимость не определяется тем, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность гарантии - в этом смысле она не обладает привычными свойствами акцессорного обязательства. Смысл такой зависимости состоит в том, что при признании основного договора недействительным утрачивается необходимый элемент правового основания осуществления прав и обязанностей, вытекающих из банковской гарантии как условной сделки, а потому реализация бенефициаром права требования по гарантии будет выходить за определенные законом пределы его осуществления и должна будет квалифицироваться как злоупотребление правом. Поэтому если банковская гарантия и сохраняет силу после признания основного обязательства недействительным <10>, то осуществление прав и обязанностей по ней следует признать невозможным.

<10> Для утверждения обратного у нас нет достаточных и убедительных аргументов, да и положения п. 1 ст. 378 ГК РФ сформулированы таким образом, что позволяют утверждать о существовании закрытого, исчерпывающего перечня оснований прекращения банковской гарантии. Поэтому признание основного обязательства недействительным, очевидно, не влечет ни прекращения гарантии, ни возможности признать ее недействительной.

Статья 376 ГК РФ, устанавливающая необходимость исполнения гарантом его обязательств по банковской гарантии даже в случае признания основного обязательства недействительным, требует корректировки, так как не соответствует основным принципам гражданского права, выпадает из общей системы норм об обеспечении и не имеет достаточного теоретического обоснования.

  1. Независимость банковской гарантии от прекращения основного обязательства. Такая независимость также не имеет серьезных оснований, кроме положений п. 2 ст. 376 ГК РФ. Как предусмотрено указанной нормой, применительно к вопросу о зависимости банковской гарантии от недействительности основного обязательства п. 2 ст. 376 ГК РФ регулирует и вопрос о зависимости данного способа обеспечения исполнения обязательства от прекращения последнего: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено или прекратилось по иным основаниям, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Из указанного следует вывод: прекращение основного обязательства, в том числе по такому основанию, как его надлежащее исполнение, не влечет прекращения обязательства из банковской гарантии и не может служить причиной освобождения гаранта от его обязанности по выплате бенефициару причитающихся ему по гарантии сумм. Так же как в случае с недействительностью основного обязательства, в данной ситуации законодатель предусмотрел лишь одно ограничение - необходимость предъявления бенефициаром требования по гарантии дважды - повторно после того, как гаранту достоверно будет известно, что бенефициар знает об исполнении основного обязательства или прекращении его по иному основанию.

Логика обоснования неверности такого законодательного решения и невозможности его практического воплощения аналогична той, которая приведена выше в пользу аргументирования факта существования зависимости между недействительностью основного обязательства и недопустимостью реализации прав из обеспечивающей его банковской гарантии. Известно, что прекращение обязательства предполагает "...погашение прав и обязанностей его участников, которые составляют содержание обязательства. Значение прекращения обязательства состоит в том, что оно завершает существование обязательства" <11>. Таким образом, и в данном случае, как и в ситуации с признанием основного обязательства недействительным, утрачивается один из необходимых элементов правового основания правоотношения сторон по банковской гарантии - основное обязательство между бенефициаром и принципалом, что делает невозможным заявление бенефициаром требования по банковской гарантии, с одной стороны, и его исполнение гарантом - с другой.

<11> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 464.

Однако необходимо упомянуть еще и то, что отстаиваемая нами позиция нашла полную поддержку в судебной практике. При этом суд не расценил как препятствующие такому взгляду положения анализируемого п. 2 ст. 376 ГК РФ. Так, в п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" судом прямо указывается, что "при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара... Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар... При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал".

На основании изложенного можно утверждать, что и в случае, если основное обязательство прекращается, в том числе надлежащим исполнением, зависимость банковской гарантии от основного обязательства прослеживается ясно и однозначно: прекращение основного обязательства прямо препятствует возможности реализации бенефициаром прав из банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения такого прекращенного обязательства. Поэтому если и можно признать верным утверждение, согласно которому "прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии" <12>, то согласиться с тем, что возможность заявления требования из банковской гарантии не зависит от прекращения основного обязательства, конечно, нельзя.

<12> Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 47.
  1. Независимость банковской гарантии от изменения основного обязательства, в том числе такого изменения, которое ухудшает положение принципала (должника). Оценивая проблему влияния последствий изменения основного обязательства на акцессорное обеспечительное правоотношение, следует отметить, что они различаются в зависимости и от конкретного способа обеспечения исполнения обязательства, и от характера внесенных сторонами изменений. Так, из всех способов обеспечения исполнения обязательства, упомянутых в Гражданском кодексе РФ, только для поручительства законодатель предусматривает формулу, согласно которой поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, причем не любого изменения, а только такого, которое влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные для поручителя последствия и включено в договор без согласия последнего (см. п. 1 ст. 367 ГК РФ). Это понятно, так как по общему правилу поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

В отличие от норм о поручительстве, п. 1 ст. 377 ГК РФ прямо устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается исключительно уплатой суммы, на которую выдана такая гарантия. Это означает, что как бы ни ухудшалось положение принципала по основному обязательству (изменение таких условий договора, как увеличение ответственности, сокращение сроков выполнения работ, уменьшение цены договора и т.п.), гарант отвечает лишь той суммой, которая была изначально определена сторонами при совершении договора. Поэтому в силу названных законоположений для банковской гарантии изменение основного обязательства менее ощутимо, чем для таких, например, способов обеспечения исполнения обязательства, как поручительство или неустойка, но в той же мере безразлично как для залога, задатка или удержания. Это касается также ситуации с изменением установленных основным обязательством случаев (условий), при наступлении которых права требования бенефициара по банковской гарантии могут быть реализованы. Банковская гарантия - условная сделка, однако сделка односторонняя, поэтому такие условия устанавливаются только в ней самой. Изменение положений основного договора, предусматривающих условия, при которых может быть реализована банковская гарантия, не повлечет за собой каких-либо изменений для гаранта и создаст только новые обязанности по обеспечению основного обязательства для принципала (должника).

Таким образом, можно констатировать, что изменение основного обязательства, в том числе такого, которое значительно ухудшает положение должника (принципала), не оказывает влияния на банковскую гарантию, но не в силу положений ст. 370 ГК РФ о ее независимости, а в силу простого правила об ограничении суммы банковской гарантии, подлежащей уплате бенефициару в случае нарушения должником (принципалом) основного обязательства (см. ст. 377 ГК РФ).

  1. Несвойственность банковской гарантии качества следования за основным обязательством. Одним из признаков акцессорности любого обеспечительного обязательства является правило о том, что "...обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу путем уступки требования по основному обязательству" <13>. Статья 384 ГК РФ, регулирующая вопросы объема прав, переходящих к новому кредитору при уступке права (требования), прямо устанавливает: "Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства".
<13> Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 417.

В литературе принято считать, что по этому основанию банковская гарантия не подпадает под признаки акцессорного обязательства и ярко реализует свою независимость от основного обязательства: обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу путем уступки требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется на банковскую гарантию. Согласно ст. 372 ГК РФ "принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное" <14>. То же высказывается и другими исследователями: "Требование бенефициара по банковской гарантии не может быть уступлено другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Причем уступка невозможна и в случае передачи права требования по основному обязательству, поскольку банковская гарантия от него не зависит" <15>.

<14> Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательства // Законодательство и экономика. 2005. N 11. С. 56.
<15> Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте / Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 11.

Таким образом, принято считать, что при уступке прав (требований) по основному обязательству права из банковской гарантии не могут быть уступлены, если иное не предусмотрено в самой гарантии, а потому не следуют судьбе основного обязательства. Поэтому оцениваемое утверждение является еще одним аргументом в пользу сторонников независимости банковской гарантии от основного обязательства.

Представляется, что приведенные рассуждения неверны и не соответствуют буквальному пониманию действующего законодательства. В целях дальнейшего анализа необходимо разграничить, с одной стороны, уступку прав по основному обязательству и влияние такой уступки на динамику обеспечительного обязательства по банковской гарантии, с другой - уступку прав (требований) из самой банковской гарантии, вне связи ее с уступкой прав по основному обязательству.

В первом случае, на наш взгляд, не существует препятствий тому, чтобы распространить на оцениваемые правоотношения действие ст. 384 ГК РФ, согласно которой к новому кредитору в случае уступки переходят права (требования) в том объеме, в котором они существовали к моменту перехода, в том числе права, обеспечивающие исполнение обязательства. Данная норма является диспозитивной, иное может быть предусмотрено законом или договором. Закон таких ограничений применительно к банковской гарантии не содержит. Обеспечительные обязательства, как правило, следуют судьбе основного обязательства и переходят к новому кредитору в силу прямого действия ст. 384 ГК РФ, т.е. по умолчанию. Исключением является только залог: в соответствии с требованиями ст. 355 ГК РФ передача прав залогодержателем возможна при одновременной уступке прав по основному обязательству. Зеркально преобразив приведенную норму, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности, отметил: "Суд обоснованно удовлетворил требования заемщика, предъявленные к прежнему кредитору, о возврате предмета обеспечения либо взыскании его рыночной стоимости, поскольку по договору об уступке прав кредитора не было передано право требования по обеспечительным соглашениям" <16>. В отношении остальных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, закон подобных оговорок или ограничений не содержит. Нет их и применительно к банковской гарантии. Статья 372 ГК РФ вовсе не исключает следования прав из банковской гарантии за основным обязательством в случае его уступки, поскольку регулирует отношения, связанные с уступкой прав из самой гарантии. Отсюда можно сделать вывод: банковская гарантия по общему правилу, если иное не предусмотрено договором, следует судьбе основного обязательства.

<16> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2002 г. N 7144/01. Цит. по: Мигранов С.Д. Акцессорные права как предмет договора уступки требования // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 11. С. 34.

Что касается возможности уступки бенефициаром своих прав из самой банковской гарантии, чему и посвящена ст. 372 ГК РФ, следует отметить: для способов обеспечения исполнения обязательства такая уступка, совершаемая в отрыве от основного обязательства, не свойственна <17>. Исключение составляет только ипотека - права (требования) из договора ипотеки могут быть уступлены вне связи с уступкой прав из основного обязательства, ипотекой обеспеченного (п. 1 ст. 47 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <18>). Уступка прав по банковской гарантии по общему правилу также запрещается <19>; однако возможность может быть оговорена в самой гарантии, т.е. она относится законом на усмотрение участников соответствующих правоотношений.

<17> См.: Там же. С. 34 - 35.
<18> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
<19> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 14 мая 2002 г. по делу N КГ-А40/2875-02.

Конечно, такое правило придает банковской гарантии самостоятельность по отношению к основному обязательству, но с учетом того, что оно не отменяет действия положений ст. 384 ГК РФ, это не исключает ни акцессорности банковской гарантии, ни ее зависимости от договора между принципалом и бенефициаром.

  1. Невозможность для гаранта, рассматривающего требования бенефициара, выдвигать против них возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Приведенный признак также в целом не свойственен банковской гарантии и может быть применен лишь с оговоркой на действие ст. 376 ГК РФ, о цивилистической неверности которой уже упоминалось. В действительности, гарант в силу положений ст. 375 ГК РФ обязан рассмотреть требование бенефициара и при наличии у него сомнений, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, вправе отказать в требовании бенефициара. При этом основания такого несоответствия могут находиться в области отношений принципала (должника) и бенефициара (кредитора). Так, в зависимости от условий конкретной банковской гарантии, гарант вправе отказать бенефициару в случае непредставления последним доказательств нарушения принципалом конкретных условий основного обязательства, а также вправе отказать бенефициару в выплате в случае прекращения основного обязательства или признания его недействительным. Таким образом, можно утверждать, что, несмотря на отсутствие прямого нормативного допущения, гарант вправе выдвигать против требований бенефициара возражения, основанные на отношениях между последним и принципалом (должником).

Изложенное позволяет утверждать, что банковская гарантия не является независимой от основного обязательства в том смысле, который пытаются придавать такой независимости: по существу, банковская гарантия обладает всеми признаками, свойственными любому другому обеспечительному акцессорному обязательству, за исключением того, что для нее характерно отсутствие зависимости от изменения обеспечиваемого обязательства. В чем же тогда проявляется независимость банковской гарантии, закрепленная ст. 370 ГК РФ: являются ли ее нормативные положения простой декларацией или под такой независимостью должно подразумеваться иное, нежели отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности?

Представляется, что независимость, как характеризующую черту банковской гарантии, можно обнаружить в следующих ключевых ее признаках:

установленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром по выплате определенной гарантией денежной суммы ограничивается исключительно уплатой указанной суммы, даже если фактические убытки бенефициара (кредитора) по основному обязательству ее превысили (см. п. 1 ст. 377 ГК РФ);

выплата по банковской гарантии осуществляется в сумме, установленной такой гарантией, даже в том случае, если фактические убытки бенефициара (кредитора) составили сумму, меньшую, чем та, которая подлежит выплате по банковской гарантии. При этом принципал (должник) лишен правовой возможности впоследствии взыскать с бенефициара (кредитора) превышающую убытки сумму его неоправданного (не являющегося, впрочем, неосновательным) обогащения <20>;

основания реализации прав бенефициара по банковской гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой гарантией. Гарант отвечает только за те нарушения основного обязательства принципалом, которые предусмотрены в тексте гарантии, в этом смысле не несет ответственности за надлежащее исполнение принципалом (должником) основного договора в целом, вне связи с основаниями (условиями) реализации прав по гарантии, в ней установленными.

<20> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 мая 2005 г. по делу N А56-25289/04.

Таким образом, банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства обладает спецификой, выраженной в ее независимости от основного обязательства, однако эта независимость не отменяет того, что гарантия, как и любое другое обеспечительное обязательство, имеет акцессорный, дополнительный характер и прямо зависит от прекращения основного обязательства, его действительности, а также следует судьбе основного обязательства при перемене лиц.

Л.В.Кузнецова

К. ю. н.,

начальник

Департамента по правовой

и корпоративной деятельности

Управляющей компании "КВАРЦ"

(г. Москва),

специалист

в области корпоративного

и договорного права