Мудрый Экономист

Об особенностях формирования договора облигаторного перестрахования

"Юридическая и правовая работа в страховании", 2008, N 1

Статья посвящена основным позициям и способам описания достигнутых договоренностей по договорам облигаторного перестрахования. Приводятся конкретные формулировки, отражающие тот или иной подход перестраховщика к выстраиванию перестраховочной защиты в отношении конкретного страховщика с учетом территории его деятельности, страхуемых объектов, видов страховых рисков и т.д.

Главная проблема законодательного регулирования перестраховочного договора заключается в том, что нет единого понимания сущности перестраховочных операций.

Если экономическая сущность перестрахования не вызывает особых разногласий, то вопрос о правовой природе договора перестрахования в отечественной науке гражданского права остается до настоящего времени не разрешенным до конца. Большинство авторов - как экономистов, так и юристов - ограничиваются определением экономического содержания перестрахования, не пытаясь раскрыть в определении сущность принимаемых сторонами договора перестрахования обязательств.

По нашему мнению, основным источником права перестрахования является договор перестрахования, то есть соглашение между двумя сторонами, именуемыми соответственно цедентом (перестрахователем) и перестраховщиком, по которому компания-цедент обязуется передать, а перестраховщик - принять определенную часть ответственности по риску на условиях, предусмотренных соглашением.

Учитывая особенности правового регулирования перестрахования, можно говорить лишь об основополагающих принципах страхования, применимых также и к перестрахованию. Эти принципы сложились в результате длительного периода осуществления этого вида деятельности и сводятся:

<1> См.: Теория и практика страхования / Под редакцией К.Е. Турбиной. М.: "АНКИЛ". С. 65.

Принцип наивысшего доверия сторон (Utmost Good Faith), известный еще как правовая доктрина uberimae fidei, занимает в перестраховании особое место. Содержание данного принципа сводится к безусловной обязанности сторон договора перестрахования раскрывать друг другу все существенные обстоятельства, имеющие к нему отношение.

Применительно к договору страхования в 1928 г. английский судья Скраттон (Scrutton) сказал по делу Rozanes vs Bowan: "Так как страховщик ничего не знает об объекте страхования, а приходящий к нему за страхованием знает все, обязанность страхователя состоит в том, чтобы полностью раскрыть страховщику все существенные обстоятельства, даже не будучи спрошенным об этом. Именно это имеется в виду, когда говорят о договоре, основанном на наивысшем доверии сторон" <2>.

<2> Указ. соч. С. 68.

По общему праву как страхователя в договоре страхования, так и цедента в договоре перестрахования считают осведомленным о любом обстоятельстве, которое при обычном ходе дел он должен знать.

Принцип наивысшего доверия сторон проявляется также в так называемом институте гарантий (по-английски - warranties). В английском законодательстве положения договора традиционно подразделяются на условия и гарантии. Гарантии - это так называемые дополнительные положения договора страхования, налагающие на страхователя обязанность сохранять определенное положение вещей, предпринимать или не предпринимать какие-либо действия в течение периода действия договора страхования.

Сторонами по договору перестрахования являются компания-цедент - страховщик, выдавший страхователю полис в подтверждение своего обязательства предоставить покрытие в отношении предусмотренного полисом риска при наступлении страхового события и признании его страховым случаем, и перестраховщик - компания, принимающая на себя от страховщика часть ответственности по данному риску.

Сам по себе страховой полис тем не менее еще не означает, что отношения, возникшие по этому полису между страхователем и страховщиком, автоматически влекут за собой гражданско-правовые отношения между страхователем и перестраховщиком только лишь потому, что страховщик, выдавший полис, является стороной в договоре перестрахования. Это также не означает, что страховой полис, пусть даже в какой-то части, автоматически трансформируется в договор перестрахования и страхователь становится одной из сторон такого договора перестрахования. Безусловно, перестраховщик несет ответственность по принятой на себя по договору перестрахования доле, но такую ответственность перестраховщик несет лишь в объеме, четко оговоренном в договоре перестрахования, и по отношению к цеденту, но не страхователю, так как именно цедент является стороной по договору перестрахования.

У страхователя может, конечно, быть интерес и в отношении договора перестрахования, однако лишь косвенный, заключающийся в том, чтобы его страховщик получал необходимую "поддержку" со стороны солидного и опытного перестраховщика, так как это повышает защищенность самого страхователя. Однако последний не имеет и не может иметь по договору перестрахования прямого интереса, выраженного в наличии у него права требования по отношению к перестраховщику, за исключением отдельных примеров практики, например практики применения оговорки cut through clause (оговорка о прямом (непосредственном) участии перестраховщика в возмещении убытков, понесенных страхователем).

По договору перестрахования перестраховщик получает причитающуюся ему часть оригинальной страховой премии - перестраховочную премию - за вычетом перестраховочной комиссии или с учетом иных вычетов, если это предусмотрено в договоре перестрахования. Договор подписывается сторонами либо непосредственно, либо их уполномоченными представителями и к нему, как правило, предъявляются те же требования формы, что и к договору страхования. В Великобритании предусмотрен еще один способ оформления договора перестрахования, а именно в виде документа за печатью (ст. ст. 93, 97 Закона о документе за печатью от 1891 г.). Причем этот же Закон предусматривает, что договор перестрахования должен оформляться в виде документа за печатью, если таким же образом был оформлен страховой полис по первоначальному риску.

Таким образом, договор перестрахования в части требований к его оформлению подчинен тем же правилам, что и страховой полис, с учетом того или иного вида страхования, а также законодательного регулирования. Какие-либо дополнительные положения, затрагивающие соответствующий вид страхования, в равной мере применяются к соответствующему договору перестрахования.

Во многих договорах международного перестрахования описание существа и содержания объема ответственности перестраховщика часто сводится к указанию конкретного отдела или иного подразделения прямого страховщика, который подписывает тот или иной класс (тип) рисков.

Такая статья договора перестрахования может быть сформулирована следующим образом:

Приведенные выше и им подобные оговорки чаще всего встречаются в договорах, заключаемых по английскому праву, а также в странах, на которые существенным образом распространяется влияние системы общего права. Основной недостаток и большая опасность таких определений состоят в том, что перестраховщик, принимающий такое описание, не знает точно, какие именно виды рисков и какие именно убытки могут быть подведены под действие договора перестрахования.

Чтобы очертить объем ответственности перестраховщика, недостаточно сделать ссылку на определенную сферу деятельности прямого страховщика, в рамках которой он подписывает договоры страхования. Недостаточно также указать лишь отрасль страхования, например в виде такой формулировки, как: "Договор перестрахования распространяется на все риски, подписанные... в рамках страхования общегражданской ответственности". Ведь подобное правило действует чаще всего в отношении отраслей страхования, которые содержат в себе целый спектр видов и подвидов страхования с присущими им особенностями.

Тексту договора перестрахования должно уделяться особое внимание. Помимо отражения вида (класса) страхования, на который распространяется перестраховочная защита, довольно важным является также отражение применяемой концепции покрытия (например, концепция "Страхование от поименованных опасностей", часто используемая в практике страхования от огня, и концепция "От всех рисков" - пример, характерный для страхования грузов, строительно-монтажных рисков и пр.).

Договор перестрахования, помимо указания того, на какие именно опасности распространяется перестраховочная защита, содержит и целый ряд ограничений, а именно перечень тех рисков, убытков и расходов, которые им не охватываются. Есть исключения, характерные только для какой-то одной отрасли, вида или подвида страхования. Определенные виды рисков исключаются из объема покрытия по соображениям их невозможности быть застрахованными (критериями при этом служат те факторы, которые формируют принцип страхуемости риска). Некоторые категории рисков, которые по общему правилу поддаются страхованию, исключаются тем не менее из общего объема покрытия по соображениям того, что они несут в себе особую тяжесть, а в силу этого - довольно высокую стоимость страхования, а также перестраховочной защиты. Классическим примером такого подхода могут служить атомные риски, военные риски и прочие риски, которые полностью или частично исключаются из объема покрытия по общим условиям страхования.

Особенность формирования перечня исключений к договору перестрахования состоит в следующем. Если, например, по общим условиям принятия риска на страхование военные риски исключаются из объема страхового покрытия, это не значит, что страховщик не может включить эти риски в специальные условия страхования, и не просто в отношении отдельных случаев, а в качестве особых условий. Другое дело, что в случае исключения указанных рисков из объема перестраховочной защиты убытки, ставшие следствием военных рисков, в таком случае не будут возмещаться перестраховщиком.

Особое внимание при внесении каких-либо исключений из страховых рисков в договор облигаторного перестрахования уделяется тому, какими соображениями руководствовались при этом страховщик и перестраховщик и что явилось причиной внесения соответствующего исключения. Страховщик и перестраховщик могут по-разному оценивать ту или иную опасность, объект и т.п. с точки зрения их возможности быть застрахованными. Так, не имея особых возражений против включения в объем страхового покрытия тех или иных рисков, оценивая их при этом как категорию, поддающуюся страхованию, прямой страховщик довольно часто исходит в таких оценках из того, что значительная часть его портфеля будет размещена в перестрахование. Перестраховщик, стремясь исключить данные риски из сферы действия договора перестрахования, может руководствоваться при этом несколько иными соображениями. Основные сводятся к тому, что либо такие риски еще на стадии их первоначального страхования не могут быть застрахованы (как раз это является наглядной иллюстрацией того, насколько полярными могут быть оценки прямого страховщика и перестраховщика относительно одного и того же риска), либо принятие таких рисков в перестрахование таит в себе для перестраховщика серьезную угрозу кумуляции, и, несмотря на то что и перестраховщик, с точки зрения прямого страховщика, оценил бы такие риски как поддающиеся страхованию, тем не менее с точки зрения ведения своего бизнеса он оценивает их как не подлежащие перестрахованию. Указанные соображения приводят к тому, что возникает целый ряд исключений, первоначально не существовавших в оригинальных договорах страхования, но появляющихся в договорах перестрахования, в рамках которых строится защита таких страховых полисов.

Так же, как и в прямом страховании, наряду с вышеуказанными исключениями существует и группа исключений, в которую попадают те категории рисков, объектов, которые могут быть перестрахованы, однако не в рамках стандартных условий договора облигаторного перестрахования, а скорее на факультативной основе. Основная причина такого подхода кроется в нетипичности риска или объекта, а значит, в большей стоимости защиты.

Не менее сложной представляется проблема кумуляции рисков, возможных убытков, которая в конечном счете тоже сводится к стоимости предоставляемой защиты.

Перестраховщик должен стремиться к тому, чтобы максимально снизить или исключить возможность кумуляции убытков, вытекающих из нескольких или многих договоров перестрахования. Такой контроль за кумуляцией позволяет перестраховщику просчитать свой общий лимит ответственности по риску или по страховому случаю и в случае необходимости и себе самому приобрести адекватную ретроцессионную защиту.

Указанный контроль очень важен еще и потому, что для каждого страхового рынка характерны риски, страховые суммы при страховании которых настолько высоки, что их страховая защита может строиться в первую очередь на основе сострахования (страхование крупных промышленных, энергетических объектов, отдельных видов ответственности, инженерных и технических рисков и т.п.). Так, доля участия каждого отдельного страховщика в таком риске может быть относительно незначительной, тогда как соответствующий абсолютный показатель может быть очень и очень высоким. Если в подобном случае даже от нескольких прямых страховщиков в рамках предусмотренных лимитов по договорам облигаторного перестрахования такой риск будет перестрахован у одного и того же перестраховщика, перестраховщик, участвующий во многих договорах облигаторного перестрахования с цедентами, работающими на одном и том же страховом рынке, подвергает себя опасности столкнуться с убытком по одному и тому же риску, но по нескольким или многим договорам перестрахования, а доля его участия по такому убытку существенно возрастет. Ярким примером таких неблагоприятных для перестраховщиков последствий стал страховой случай на заводе "Азовсталь".

Таким образом, для решения данной проблемы перестраховщик выбирает один из двух основных способов:

  1. создает соответствующую службу по контролю за возможной кумуляцией;
  2. исключает подобные риски из договоров облигаторного перестрахования и предусматривает для них перестраховочную защиту на факультативной основе.

Во втором случае в договоре перестрахования указывается, что покрытие по такому договору не распространяется на риски, страховая сумма по которым превышает определенную согласованную сторонами договора перестрахования отметку. Это положение действует и в том случае, когда доля участия цедента в оригинальном полисе сострахования не превышает согласованных в договоре перестрахования лимитов ответственности.

Такую же цель преследует и часто применяемое положение договора перестрахования о том, что перестраховочная защита по этому договору не распространяется на облигаторное перестрахование или ретроцессию, принятые цедентом.

Не менее важное значение для перестраховщика наряду с точным описанием объема покрытия имеет соответствующее описание территории, на которую распространяется действие договора перестрахования. Точная и однозначная формулировка территории покрытия позволяет перестраховщику если не полностью предотвратить возможность кумуляции по договорам перестрахования, заключаемым в отношении рисков из разных стран, то по крайней мере, контролировать возможность такой кумуляции. Кроме того, надлежащее описание территории, на которую распространяется покрытие, дает перестраховщику возможность более точно определить размер своих обязательств по отношению к цеденту и, соответственно, правильно установить причитающееся цеденту перестраховочное вознаграждение (перестраховочную комиссию, например, в пропорциональных договорах перестрахования).

Существует много вариантов закрепления в договоре перестрахования положений о территории перестраховочного покрытия. Для описания территории покрытия не существует единой формулы, применимой для всех отраслей и любого из рынков страхования. Так же, как и при описании объема покрытия, модели описания территории покрытия различаются в зависимости от отраслей страхования и перестрахования, и даже в рамках одной отрасли - в зависимости от практики, сложившейся на конкретном национальном рынке страхования.

Довольно часто в договоре перестрахования в качестве описания территории покрытия можно встретить положение, гласящее, что "действие договора перестрахования распространяется на все риски, застрахованные на территории". При этом указывается конкретная страна, например Российская Федерация. Кроме того, эта формулировка может иметь и логическое продолжение в виде: "Защита по настоящему договору предоставляется также в отношении любого застрахованного (в нашем примере. - Прим. автора) российского интереса за рубежом".

В договорах перестрахования, заключаемых по английскому праву, часто можно встретить оговорку о территории перестраховочного покрытия: "по всему миру" (worldwide) либо, если существовали основания для некоторых ограничений, "по всему миру, кроме..." (worldwide excluding...).

Чтобы определить территорию покрытия по тому или иному договору перестрахования, перестраховщик должен ответить прежде всего на два вопроса:

  1. какие из рисков, принимаемых в перестрахование на условиях национальных договоров, будут рассматриваться как национальные (внутренние) риски;
  2. на каких условиях будут размещаться в перестрахование зарубежные риски, подписываемые прямым страховщиком.

При определении территории перестраховочного покрытия речь не идет, однако, о том, чтобы исключить из условий действия договора перестрахования риски с определенным географическим происхождением. Четкое и однозначное определение необходимо прежде всего для того, чтобы максимально точно оценить стоимость перестрахования и, кроме того, быть в состоянии контролировать возможность кумуляции, вытекающей из договоров перестрахования, различных по своему географическому распределению рисков. Необходимо принимать во внимание и тот факт, что внутренние, национальные риски, подписываемые прямым страховщиком, характеризуются значительно лучшим происхождением, чем риски, подписываемые за рубежом. Очень часто в финансовых отчетах прямых страховщиков можно встретить ссылки на то, что они отказываются от принятия на страхование рисков в той или иной стране из-за их неудовлетворительного происхождения.

Качественная разница между рисками, подписываемыми прямым страховщиком в своей стране, и рисками, принимаемыми им на страхование за рубежом, может поначалу быть объяснена недостаточной интеграцией в местные условия и недостаточными знаниями их и недоверием к ним, низким уровнем сбора премии и относительно высокими расходами, технической несбалансированностью портфеля и т.д. Очень часто, однако, такие качественные различия остаются и в последующие годы деятельности прямого страховщика за рубежом. И дело, скорее, не в недостатке знания местных условий и особенностей того или иного страхового рынка. Главная причина состоит в том, что так называемые массовые риски, составляющие основу портфеля в соответствующем виде страхования, страхуются, как правило, национальными страховщиками. Кроме того, в промышленном страховании при возрастающих с каждым годом финансовых связях между крупными промышленными производителями (страхователями) и национальными страховщиками очень сильна тенденция преимущественного или исключительного размещения рисков в определенном или определенных страховщиках (чаще всего это национальные компании либо дочерние общества зарубежных страховщиков).

Довольно часто, учитывая эту особенность, перестраховщик стремится перестраховывать зарубежные риски цедента на условиях отдельного договора перестрахования. Такой подход обусловлен тем, что условия договора перестрахования должны быть довольно универсальными, стандартными для однородных категорий рисков. Поскольку при согласовании таких условий стороны исходят из вполне определенных и обоснованных степени и характеристик риска, то изначально должна быть исключена возможность попадания в договор перестрахования рисков с принципиально иными характеристиками и условиями.

Определению и описанию территории покрытия по договору перестрахования должно уделяться не меньше внимания, чем определению сущности объема покрытия. При этом географические различия степени и характеристик рисков по-разному влияют на соответствующий вид страхования и выработку соответствующих критериев для их оценки. Например, в имущественном страховании (от огня, технических рисков и т.п.) решающее значение имеет расположение риска, так как в отношении расположенного в определенной стране объекта страховое покрытие обычно покупается именно в этой стране. В транспортном страховании, главной особенностью которого является мобильность застрахованных объектов (как грузов, так и каско-судов), местонахождение объекта часто не имеет значения. Поэтому в этой отрасли страхования при описании территории покрытия в договоре перестрахования привязка делается к национальности страхователя и к месту, где был выдан страховой полис. При страховании ответственности, например ответственности автовладельца, определяющим для описания территории покрытия является то обстоятельство, где подписан первоначальный риск и, соответственно, какому праву будет подчиняться урегулирование претензий в случае причинения вреда потерпевшему. Такому же общему правилу подчиняется определение территории покрытия и по другим отраслям страхования ответственности.

Очень важную роль в договоре страхования играет институт оговорок. Главной целью оговорок является конкретизация отдельных положений договора перестрахования, восполнение пробелов законодательного регулирования либо предотвращение буквального применения той или иной нормы или положения.

Некоторые положения подобного рода содержатся уже в самих законодательных актах и отражают общепризнанные принципы торговых правоотношений между сторонами. Примером тому может служить норма Германского Гражданского уложения об основаниях недействительности сделки, в качестве которых, в частности, называются "несоответствие общепринятым нормам морали" и несоблюдение обязанности добросовестно исполнять свои обязательства (соответственно параграфы 138 и 242). Те же соображения лежат в основе оговорок, содержащихся практически в каждом договоре перестрахования. Даже если такие оговорки общего характера по каким-то причинам не были четко и однозначно согласованы сторонами, они, как мы считаем, тем не менее действуют и в этом случае в силу обычаев, сложившихся в практике перестрахования.

К таким важнейшим оговоркам относятся:

  1. оговорка об участии в судьбе;
  2. оговорка о праве страховщика на ведение дел и об обязанности перестраховщика следовать решениям и действиям цедента;
  3. оговорка об ошибках и упущениях.

Л.Н.Клоченко

К. ю. н.,

генеральный директор

ООО "Юридическая компания

"АКП Консалтинг"