Мудрый Экономист

Испытательный срок для работника. Что должен знать работодатель?

"Учреждения культуры и искусства: бухгалтерский учет и налогообложение", 2010, N 7

При трудоустройстве работников практически каждый работодатель назначает испытательный срок. За это время работник может проявить себя как квалифицированный специалист, а работодатель оценит его профессионализм и результативность. Если сотрудник не устраивает работодателя или ему не подошла новая работа, трудовой договор прекращается в упрощенном порядке. Однако не все так просто. В каких случаях, каким категориям работников, на какой срок можно установить испытание и как расстаться с неподходящим сотрудником без ошибок, расскажем в данной статье.

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ст. 70 ТК РФ). К сожалению, в большинстве своем работодатели не спрашивают согласия работника на включение данного условия в трудовой договор, и, если последний отказывается от прохождения испытания, с ним не начинают трудовые отношения.

Основная масса соискателей спокойно воспримет такой поворот событий, но есть и такие соискатели, которые могут обратиться в суд, посчитав, что их права нарушены и им необоснованно отказали в заключении трудового договора. Напомним, что ст. 64 ТК РФ напрямую запрещен необоснованный отказ в приеме на работу. В п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется, что обоснованным является отказ в приеме на работу в связи с деловыми качествами работника. Помните, что такие качества должны быть зафиксированы в трудовом договоре или должностной инструкции. В случае возникновения трудового спора и судебного разбирательства работодатель может поставить под сомнение профессионализм конкретного работника, пусть даже с множеством дипломов и большим опытом. Ведь документы и резюме, представляемые кандидатами на собеседованиях, не подтверждают профессионализм будущего сотрудника. А раз работник отказывается от прохождения испытания, значит, боится не справиться с какой-либо работой.

Кому испытание не устанавливается?

При согласовании условия об испытании очень важно убедиться, что работник не входит в круг лиц, которым в соответствии с нормами ТК РФ или иными нормативно-правовыми актами запрещено устанавливать испытательный срок. К таким работникам относятся (ч. 4 ст. 70 ТК РФ):

  V   лица,  избранные по конкурсу  на замещение соответствующей должности,
проведенному в порядке, определенном трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права;
---------------------------------------------------------------------
V беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора
лет;
---------------------------------------------------------------------
V лица, не достигшие возраста 18 лет;
---------------------------------------------------------------------
V лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные
учреждения начального, среднего и высшего профессионального
образования и впервые поступающие на работу по полученной
специальности в течение одного года со дня окончания образовательного
учреждения;
---------------------------------------------------------------------
V лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу (для
обоснования отказа от установления испытания работник должен
представить акт избрания);
---------------------------------------------------------------------
V лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого
работодателя по согласованию между работодателями;
---------------------------------------------------------------------
V лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;
---------------------------------------------------------------------
V иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными
законами, коллективным договором.

Рассмотрим эти категории чуть подробнее. Многие руководители бюджетных учреждений считают, что, разместив в газете, Интернете или иных СМИ объявление о проведении конкурса на замещение вакантных должностей, они могут установить подходящему кандидату испытательный срок. Это мнение ошибочно. Дело в том, что, публикуя объявление о проведении конкурса, работодатель как бы подтверждает, что им разработан локальный нормативный акт (например, положение о проведении конкурса на замещение вакантных должностей). Поэтому установление испытательного срока именно кандидату, найденному с помощью подобного объявления, может повлечь за собой возникновение трудового спора, так как назначение испытания в данном случае неправомерно.

В отношении несовершеннолетних работников, беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, вроде все понятно. Единственное, на что следует обратить внимание, - это то, что запрет на установление испытания распространяется не только на женщин, имеющих своих детей, но и на женщин, которые усыновили (удочерили) ребенка.

При приеме на работу лиц, трудоустраивающихся впервые после окончания учебного заведения, рекомендуем проверить наличие государственной аккредитации у образовательного учреждения. Вы спросите как. В соответствии с п. 36 Постановления Правительства РФ от 14.07.2008 N 522 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации образовательных учреждений и научных организаций" сделать это можно через Реестр свидетельств о государственной аккредитации. Информация, содержащаяся в таких реестрах, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц и размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования аккредитационных органов, включая Интернет. Указанные лица вправе безвозмездно получать информацию из реестров свидетельств в виде выписок о конкретных образовательных учреждениях или научных организациях, имеющих свидетельство. Срок предоставления информации из реестра не может превышать 10 дней с даты поступления заявления о представлении выписки.

Кадровые работники часто спрашивают: кто относится к иным лицам, которым нельзя устанавливать испытание в соответствии с ТК РФ и федеральными законами? В их число входят:

  V   лица, успешно завершившие ученичество, заключившие трудовой договор с
работодателем, у которого проходили обучение (ст. 207 ТК РФ);
---------------------------------------------------------------------
V граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу (п. 41
Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы
<1>);
---------------------------------------------------------------------
V государственные служащие, назначенные на должности гражданской службы
в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией
государственного органа (пп. 4 п. 3 ст. 27 Федерального закона
N 79-ФЗ <2>
<1> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 28.05.2004 N 256.
<2> Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Иногда работодатели устанавливают испытание при переводе работника с одной должности на другую, в частности при его повышении. Но так делать нельзя: ТК РФ четко определено, что испытание может быть назначено только при приеме на работу. Если переведенный на другую должность сотрудник не справляется с новой работой, его можно либо вернуть на прежнюю должность, либо уволить как не соответствующего занимаемой должности (провести аттестацию).

Может возникнуть ситуация, когда испытательный срок установлен работнику, которому он не может быть назначен, например беременной женщине, которая при приеме на работу из-за боязни отказа в трудоустройстве скрыла свое интересное положение. Если работодателю стало известно о причине, по которой условие об испытании не могло быть включено в трудовой договор, лучше заключить дополнительное соглашение к договору, в котором данный пункт будет аннулирован, поскольку работодатель несет административную ответственность за нарушение трудового законодательства.

Приведем образец дополнительного соглашения к трудовому договору.

МУК "Городской театр" в лице директора Иванова И.А., действующего на основании устава, именуемое в дальнейшем работодатель, и Петрова А.И., именуемая в дальнейшем работник, заключили дополнительное соглашение к трудовому договору от 25.02.2010 N 6 о нижеследующем:

  1. Исключить п. 1.3 трудового договора от 25.02.2010 N 6 об установлении работнику испытания в связи с обнаружением работодателем обстоятельств, препятствующих назначению работнику испытательного срока.

Как правильно оформить испытательный срок?

Статья 70 ТК РФ требует включения условия об испытании в трудовой договор. Отсутствие такого условия означает, что работник принят на работу без испытания. Рекомендуем при составлении трудового договора правильно формулировать условие об испытании. Не стоит использовать стандартную формулировку: "Работнику устанавливается испытательный срок продолжительностью столько-то месяцев", так как условие об испытании включается в трудовой договор по соглашению сторон. Лучше воспользоваться другой формулировкой: "По соглашению сторон трудового договора работнику установлен испытательный срок", так как при возникновении трудового спора первая формулировка может быть признана ущемляющей права работника.

К сведению. Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (это возможно в силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). Напомним, что при фактическом допущении сотрудника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменном виде не позднее трех рабочих дней со дня допущения сотрудника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Приведем пример из судебной практики. Решением Октябрьского районного суда Челябинской области от 07.11.2008 <3> был восстановлен на прежней работе в качестве исполняющего обязанности начальника МУП "Подовинный жилкомсервис" истец, уволенный на основании распоряжения главы Подовинного сельского поселения Октябрьского района "О расторжении трудового договора при неудовлетворительном результате испытания". Разрешая спор по существу, суд пришел к правильному выводу о незаконности распоряжения главы Подовинного сельского поселения, поскольку доказательств, подтверждающих, что истец при заключении трудового договора согласился с условием об испытании, не представлено, то есть соглашение сторон по данному вопросу достигнуто не было. Следовательно, он был принят на работу без испытания. Определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда решение оставлено без изменения.

<3> Обобщение практики рассмотрения Октябрьским районным судом Челябинской области гражданских дел по искам о восстановлении на работе за период работы в 2005 - 2008 гг. (www.oktyb.chel.sudrf.ru).

Трудовое законодательство для всех едино

В период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых и локальных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений. Работнику, принятому на работу с испытательным сроком, предоставляются все права и гарантии, предусмотренные для других работников данной организации, в том числе оплата периода временной нетрудоспособности.

К сожалению, это положение ст. 70 ТК РФ достаточно часто нарушается работодателями. Например, практика показывает, что иногда на период испытательного срока работнику определяется меньшая заработная плата, чем та, которую он будет получать после его окончания. Помните, что, если контролирующие органы установят факт выплаты во время испытания заработной платы в меньшем объеме, действия работодателя будут расцениваться как нарушение трудового законодательства.

Иногда работодатели все-таки придумывают различные способы уменьшения заработной платы на период испытания, например предусматривают в штатном расписании вилку окладов. Во время испытания работнику выплачивается минимальный оклад из возможного, а после по служебной записке непосредственного руководителя его увеличивают. На первый взгляд все законно, но эту законность можно поставить под сомнение. Объясним причину.

К сведению. Часть 2 ст. 22 ТК РФ в числе обязанностей работодателя устанавливает обеспечение работникам равной платы за труд равной ценности. То есть, если работник не имеет опыта, но выполняет обязанности, прописанные в должностной инструкции, в полном объеме и качественно, ни о какой разнице в окладах не может быть и речи.

В случае если постоянный сотрудник помогает при решении сложных вопросов работнику, находящемуся на испытательном сроке, или исправляет допущенные им ошибки, установление большего оклада постоянному сотруднику вполне обоснованно при условии наличия различий в должностных инструкциях и разных наименований должностей (например, юрист, старший юрист или консультант, ведущий консультант и т.п.). Некоторые кадровики считают, что из-за разного количества выполняемых дел не стоит называть фактически одинаковые должности по-разному. Но ведь законодатель устанавливает требование к оплате труда равной ценности, а не равного уровня квалификации. Поэтому работодателю будет достаточно проблематично доказать в суде, что разница в окладах обусловлена разной ценностью труда и объем работы разный.

Некоторые работодатели практикуют заключение срочного трудового договора на период испытательного срока. Их позиция понятна: если работник не понравится, с ним можно расстаться по истечении срока действия трудового договора. Однако срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. ст. 58 и 59 ТК РФ). Если работник обратится в суд или трудовую инспекцию с жалобой на неправомерность действий работодателя, договор может быть признан заключенным на неопределенное время. Поэтому советуем не подменять испытательный срок срочным трудовым договором.

Срок испытания

В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев. Однако для некоторых категорий лиц он может составлять шесть месяцев. К ним относятся:

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Обратите внимание, что законодатель предусмотрел только максимальный срок испытания. Испытательный срок может составлять один, два или три месяца в зависимости от того, к какому соглашению пришли работник и работодатель.

Но некоторыми нормативными актами определен как максимальный, так и минимальный испытательный срок. В частности, в соответствии со ст. 27 Федерального закона N 79-ФЗ срок испытания, устанавливаемый при поступлении на государственную гражданскую службу, может составлять от трех месяцев до года.

Обратите внимание! Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 71 ТК РФ).

Кадровики интересуются: можно ли продлить испытательный срок, если работодатель не понял, подходит ему сотрудник или нет? К сожалению, продлить испытательный срок по данному основанию нельзя, даже при согласии работника. Испытательный срок может быть продлен только в случае временной нетрудоспособности работника и отсутствия его на работе по иным причинам (например, простой, прогул). Для этого необходимо издать соответствующий приказ, в котором нужно указать причины отсутствия сотрудника на работе и дать ссылку на подтверждающие документы.

Результат испытания

В соответствии со ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания данного работника не выдержавшим испытание. Причем сделать это работодатель может в любой момент, как только поймет, что работник не выдержал испытание.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Принимая решение об увольнении работника как не выдержавшего испытание, работодатель должен помнить, что во время испытания проверяется уровень теоретических знаний и практических навыков, а также другие профессиональные качества работника, а не дисциплинированность и личностные качества.

Так как трудовые споры об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания нередки, рекомендуем фиксировать моменты, когда работник не справляется с работой или конкретным поручением, факты невыполнения норм выработки или несоблюдения нормативов времени. Можно поручить кадровой службе разработать методику оценки исполнения обязанностей новым работником и принять ее в виде локального нормативного акта. Непосредственный руководитель может заполнить оценочный лист или карту прохождения испытательного срока, в которых он может отразить задачи и функции работника, а также результативность его труда. Не лишней будет и объяснительная от работника о причинах допущенных нарушений.

Как мы уже говорили, работодатель должен уведомить работника о том, что он не справляется с работой, и о предстоящем в связи с этим увольнении. Некоторые работодатели считают, что требование об уведомлении они выполнят, издав приказ об увольнении и ознакомив с ним работника. Это не так. Уведомление должно составляться отдельным документом. Например, Решением Хабарского районного суда Алтайского края от 12.02.2009 N 2-11/09 удовлетворены исковые требования истца о восстановлении на работе, об оплате вынужденного прогула и о компенсации морального вреда ввиду нарушения процедуры увольнения. В ходе судебного заседания было установлено, что истец был принят на работу в качестве сторожа с испытательным сроком, равным двум месяцам. 13 января 2009 г. ему было объявлено, что он уволен по ст. 71 ТК РФ как не прошедший испытательный срок. При этом в приказе не были указаны причины и основания увольнения. Об увольнении истца не уведомляли.

Суд разъяснил: если работодатель принимает решение о расторжении трудовых отношений с работником в период прохождения испытания, он обязан уведомить испытуемого о принятом решении в письменной форме с указанием мотивов такого решения. Понятие "предупредить в письменном виде" означает "вручить, передать лично или через третьих лиц, а также направить по почте или по иным каналам связи (факсимильной, а также электронной - в виде графического файла, воспроизводящего как текст уведомления, так и рукописную подпись и оттиск печати)".

Приведем пример уведомления.

МУК "Городской театр"

    Исх. N 12                                                 Водителю
от 9 марта 2010 г. Сидорову М.А.

Уважаемый Михаил Анатольевич!

На основании ст. 71 Трудового кодекса РФ уведомляем, что Вы показали неудовлетворительный результат испытания, которое установлено трудовым договором от 25.01.2010 N 41 сроком на три месяца. В связи с этим трудовой договор от 25.01.2010 N 41 будет расторгнут 15 марта 2010 г. Результаты испытания признаны неудовлетворительными по следующим основаниям:

Прошу Вас поставить отметку о получении настоящего уведомления на втором экземпляре документа и передать его в отдел кадров.

    Директор                      Иванов                      /Иванов И.А./

Уведомление об увольнении по результатам испытательного срока получил 9 марта 2010 г.

Сидоров /Сидоров М.А./

Самым важным моментом при прохождении испытательного срока является оформление результатов испытания. Поскольку каждый работодатель в одну и ту же должность может вкладывать разный смысл, работник должен точно знать, какие обязанности ему предстоит выполнять. Они могут быть отражены как в трудовом договоре, так и в должностных инструкциях, с которыми сотрудник должен быть ознакомлен под роспись с подтверждением согласия с их положениями. Об этом говорят и судьи в решениях о восстановлении работников в прежней должности. Например, Савеловский районный суд г. Москвы Решением от 04.03.2009 N 2-967/2009 восстановил истца в прежней должности и указал, что признание работодателем истца не выдержавшим испытание неправомерно ввиду того, что он занимал должность начальника производственной лаборатории, а рабочее место (лаборатория) работодателем ему не было предоставлено. Завод не работал, выпуска продукции не было, в связи с чем истец не мог выполнять должностные обязанности и, соответственно, проявить должностную самостоятельность в выполнении служебных обязанностей.

Работодатели часто допускают ошибку, увольняя работника за неудовлетворительный результат испытания, если последний регулярно опаздывал или как-то иначе нарушал трудовую дисциплину (появлялся на работе в состоянии алкогольного опьянения, прогуливал и т.д.).

Обратите внимание! Поскольку в течение испытательного срока на работника распространяются нормы трудового права в полном объеме, при нарушении трудовой дисциплины нужно прекращать трудовые отношения по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, но никак не ст. 71 ТК РФ.

По нормам ст. 71 ТК РФ решение работодателя работник имеет право обжаловать в суде. Напомним, что в силу ст. 392 ТК РФ работник вправе обратиться в суд по спорам об увольнении в течение месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Если в организации нет документов, подтверждающих неудовлетворительный результат испытания, велика вероятность, что суд восстановит на работе уволенного сотрудника.

К сожалению, процедура расторжения трудового договора по данному основанию в ТК РФ не прописана. В любом случае издается приказ об увольнении по форме Т-8 <4>, с которым работника необходимо ознакомить под роспись. Также нужно внести в трудовую книжку следующую запись: "Трудовой договор расторгнут по инициативе работодателя в связи с неудовлетворительным результатом испытания, часть первая статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации".

<4> Утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

Выплата выходного пособия при расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания не предусмотрена, а вот компенсацию за неиспользованный отпуск выплатить придется в силу ст. 127 ТК РФ.

За время испытательного срока не только работодатель присматривается к работнику, последний также может принять решение, подходит ему такая работа или нет. Если работник придет к выводу, что работа ему не подходит, он может написать обычное заявление с просьбой уволить его по собственному желанию. В таком случае необходимо иметь в виду следующее. По общему правилу, установленному ст. 80 ТК РФ, работник должен предупредить работодателя о предстоящем увольнении по собственной инициативе не менее чем за две недели. Но в данной ситуации ТК РФ предоставляет работнику право уведомить работодателя всего лишь за три дня. Напомним, что течение указанного срока начинается со следующего дня после получения работодателем заявления работника об увольнении. Поэтому, если работник подал заявление 01.03.2010, последним рабочим днем будет 04.03.2010.

Т.Шадрина

Эксперт журнала

"Учреждения культуры и искусства:

бухгалтерский учет и налогообложение"

Правовой статус бюджетных образовательных учреждений изменится
 
Стажировка творческих работников