Мудрый Экономист

Суверенны ли суверенные фонды?

"Право и экономика", 2009, N 9

Государственные инвестиционные фонды, или суверенные фонды (SWF), - новый, но уже вполне зрелый финансовый институт, ставший заметным игроком на глобальных финансовых рынках.

В 2007 г. размер активов, находящихся в управлении суверенных фондов, составил около 2,5 - 3,0 трлн долл. США, а динамика роста, по оценке МВФ, такова, что их размеры могут достигнуть 6 - 10 трлн долл. США к 2013 г. <1>.

<1> IMF Survey Magazine, March 4, 2008 // http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2008/pol03408A.html.

По данным International Financial Services London (IFSL), активы под управлением суверенных фондов в течение 2008 г. выросли на 18% в глобальном масштабе и достигли 3,9 трлн долл. США <2>.

<2> http://www.ifsl.org.uk/output/Reportltem.aspx?NewsID=20

В Обзоре МВФ по государственным инвестиционным фондам от 4 марта 2008 г. отмечается, что суверенные фонды из азиатских и ближневосточных стран оказывают все возрастающее воздействие на глобальную финансовую систему и потоки капитала <3>.

<3> http://www.imf.org/externak/russian/pubs/ft/survey/so/2008/pol030408.pdf

Критика деятельности суверенных фондов

Некоторые специалисты негативно оценивают существование и деятельность суверенных фондов. По мнению Э. Трумена из Peterson Institute for International Economics, реальные или основанные на слухах изменения в размещении активов госинвестфондов имеют разрушительный потенциал для международной финансовой системы <4>.

<4> Edwin M. Truman. Sovereign Wealth Funds: The Need for Greater Transparency and Accountability. Peterson Institute for International Economics. Policy Brief, August 2007 // http:// www.iie.com/publications/pb/pb07-6.pdf.

С деятельностью суверенных фондов связано несколько громких скандалов, которые разгорелись вокруг попыток приобрести в западных странах активы в "чувствительных" сферах экономики - транспорт, высокие технологии, промышленность (попытки китайской CNOOC приобрести в 2005 г. американскую компанию Unocal, дубайской DPW поглотить оператора портовой сети США компанию P&O и др.) <5>.

<5> http://www.izbrannoe.info/20095.html

В странах ОЭСР считают, что приобретение государственными иностранными фондами долей в частных предприятиях стран-реципиентов ведет к "ренационализации из-за рубежа", в результате которой собственность опять переходит к государству, только теперь к чужому <6>.

<6> Финансовая "ОПЕК". России очень скоро придется сделать трудный выбор // http://financeservice.ru/vse_novosti/mneniya_ekspertov/finansovaya_opek_rossi.

С другой стороны, многомиллиардные финансовые вливания со стороны иностранных суверенных фондов оказались весьма полезными для некоторых западных банков и инвестиционных компаний (Blackstone, Merill Lynch, CityGroup - США, Barclays - Великобритания, UBS - Швейцария).

Английские политики и финансисты постоянно и достаточно доброжелательно отзываются об инвестициях суверенных фондов и поддерживают их инвестиции в английскую экономику. Официальные лица высказывались, что отношение к иностранным государственным инвестиционным фондам будет таким же, как и к иным инвесторам, действующим в рамках тех же правил, что и частные компании. Лондон стремится, чтобы суверенные фонды использовали лондонский мировой финансовый рынок для своих операций <7>.

<7> Global Insight Tracker: p. 52 http://www.globalinsight.com/gcpath/SovereignWealthTracker.pdf.

Суверенные фонды критикуют главным образом за непрозрачность, отсутствие отчетности, неясность институциональной структуры и инвестиционной политики, отсутствие правового регулирования, непубличность, наличие политической мотивации в их деятельности. Причем последнее является принципиальным аргументом сторонников разработки нового, более жесткого правового регулирования, как национального, так и международного.

Оставляя за рамками настоящего материала тему международно-правового регулирования суверенных фондов, отметим лишь, что под эгидой МВФ в 2008 г. были разработаны Общепринятые принципы и правила для суверенных фондов, ОПП, или Принципы Сантьяго <8>, а в ОЭСР - Политика принимающих стран в отношении суверенных фондов <9>.

<8> IWG Sovereign Wealth Funds. Generally Accepted Principles and Practices "Santiago Principles" // http://www.iwg-swf.org/pubs/eng/santigoprinciples.pdf.
<9> C/MIN(2008)/FINAL. 05-Jun-2008. См. также: Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies. OECD - Investment Committee Report, 4 April 2008 // http://www.oecd.org/dataoecd/34/9/40408735.pdf.

Необходимость разработки упомянутых кодексов поведения была вызвана, в частности, опасениями стран ОЭСР, что имеющиеся соглашения и механизмы, предусмотренные Декларацией о международном инвестировании и многонациональных предприятиях (не имеющей обязательной силы), Кодексом либерализации движения капитала и Кодексом либерализации невидимых операций (обязательных для применения) и другими решениями <10>, не смогут защитить национальные интересы от экспансии новых крупных финансовых структур из восточных и азиатских стран, не являющихся членами ОЭСР, для которых эти правила и механизмы не имеют обязывающего характера.

<10> Инструкция ОЭСР по корпоративному управлению для предприятий, находящихся в собственности государств; Инструкция ОЭСР для многонациональных предприятий; Инструкция ОЭСР по управлению активами пенсионных фондов; Инструкция ОЭСР по управлению пенсионными фондами.

С другой стороны, многие эксперты ОЭСР считают, что, поскольку суверенные фонды квалифицируются как иностранные инвесторы в большинстве двусторонних соглашений о защите капиталовложений и инвестиций (BIT) и иных международных соглашениях, заложенных там механизмов контроля вполне достаточно, введение новых ограничений может быть осуществлено лишь с учетом прав и обязательств принимающих государств из соглашений о защите капиталовложений и инвестиций. (По данным ЮНКТАД, в настоящее время насчитывается более 5500 инвестиционных соглашений, включая 2573 двусторонних соглашения о защите и поощрении инвестиций, 2651 соглашение об избежании двойного налогообложения и 241 соглашение о свободной торговле [1].)

В официальных документах ОЭСР отмечается, что очень мало стран - членов ОЭСР практикуют законодательные ограничения на деятельность предприятий, контролируемых иностранными государствами, однако там предусмотрены возможности проведения "скрининга" ("ревизии с пристрастием") в сплошном порядке или в отдельных секторах, предусматривающего более жесткие контрольные меры в случае иностранного публичного управления <11>.

<11> OECD.DAF/INV/WD(2007)15/ADD1. Freedom of Investment, National Security and "Strategic" Industries: Sovereign Wealth Funds and the International Landscape. 3 - 4 October 2007. Annex 1. Германия, Франция, США занимают весьма жесткие позиции в отношении иностранных суверенных фондов.

Как отмечают эксперты ОЭСР, инвестиционная политика суверенных фондов по формированию своего портфеля активов подчиняется тем же законам и правилам, что и другие участники финансового рынка. В частности, они обязаны в большинстве стран ОЭСР раскрывать информацию о достижении ими доли участия установленного размера (например, 2%, или 5%, или 10%). Кроме того, в некоторых странах ОЭСР инвесторы, чей пакет участия достиг установленного размера, обязаны уведомить финансовые власти о своих намерениях. Реальное исполнение этих требований служит обеспечению корпоративного контроля над транспарентностью финансовых рынков и дисциплиной на них <12>.

<12> OECD Investment Committee: Freedom of Investment, National Security and "Strategic" Industries: Sovereign Wealth Funds and the International Investment landscape. 3 - 4 October 2007 (DAF/INV/WD(2007)15/ADD1).

Обвиняя суверенные фонды в проведении политических интересов своих государств, западные страны заметно политизировали свое отношение к ним.

Так, экспертная группа Сената США выделила семь суверенных фондов с объемом активов более 100 млрд долл. США, существование которых является угрозой для национальной безопасности США. Среди них фонды России, КНР, Сингапура и стран Персидского залива.

Например, сенатор Ричард Лугар расценивает российские инвестиции в США как финансовую агрессию России (см.: Коммерсант, 2008, 16 июня).

На Западе считают, что нет ничего страшного в покупке Катаром крупнейшей британской розничной сети Sainsbury, но приобретение Газпромом трубопровода в Европе следует заблокировать, так как оно санкционировано Президентом России <13>.

<13> http://finance-service.ru/vse_novosti/mneniya_ekspertov/finansovaya_opek_rossi

Таким образом, с одной стороны, именно государственность суверенных фондов стала раздражающим фактором для западных стран, провозгласивших либерализацию и отказ от вмешательства государства в регулирование экономики, а возрастание роли суверенных фондов рассматривается как усиление публичного, государственного сектора экономики.

С другой стороны, публично признавая суверенные фонды обычными инвесторами, западные страны тем не менее усиливают международные и национальные правовые механизмы для обеспечения национальной безопасности.

Страны ОЭСР, включая США, внесли существенные изменения в существующее национальное законодательство, расширили компетенцию существующих контрольных органов и создали новые органы. Кроме того, были разработаны уже упомянутые международные стандарты деятельности суверенных фондов - Общепризнанные принципы и правила для суверенных фондов, Принципы Сантьяго.

Однако существует мнение, что попытки ограничить инвестиции несут больше рисков, чем сами государственные фонды.

Факты свидетельствуют, что государственность суверенных фондов не дает никаких преимуществ их инвестициям в смысле защиты. Наоборот, принадлежность инвестиций иностранному государству дает основания принимающему государству отнестись к ним с особым вниманием, подвергнуть их дополнительной проверке на предмет их мотивации, наличия политической подоплеки, оценить их направленность в плане влияния на национальную безопасность.

О юрисдикции иностранных государств над активами и средствами суверенных фондов

Вопрос о юрисдикции иностранных государств над активами и средствами суверенных фондов далеко не праздный как с теоретической, так и с практической точек зрения. Это показала практика размещения средств российских фондов за границей: ранее Стабилизационного фонда (Стабфонд), а теперь Резервного фонда и Фонда будущих поколений.

Одним из ключевых условий размещения средств российских суверенных фондов за границей является их надежная правовая защита.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 508 механизм размещения средств Стабилизационного фонда предусматривал их передачу Центральному банку Российской Федерации (ЦБ РФ) по договору управления между Минфином России и ЦБ РФ. Также подписывались депозитарный договор и договор об учете средств Стабфонда.

В таком варианте средства Стабфонда были обособлены от собственных средств ЦБ РФ и юридически считались средствами собственно Российской Федерации.

Однако в этом случае потенциальные кредиторы Российской Федерации могли бы претендовать на активы государства, находившиеся за границей.

Наличие обособленных денежных средств на счетах ЦБ РФ в иностранных банках создавало бы реальную возможность обращения взыскания на эти средства.

Поскольку западная доктрина не рассматривает деятельность правительств и правительственных органов (агентств) по размещению государственных средств с целью получения дохода как суверенную, т.е. публичную государственную деятельность, такая деятельность не пользуется иммунитетом, а средства квалифицируются как обычные инвестиции.

Ввиду этого была разработана новая схема управления средствами Стабфонда в целях их инвестирования за границей, позволявшая обеспечить более надежную защиту.

Новый порядок управления средствами Стабфонда был утвержден Постановлением Правительства РФ от 21 апреля 2006 г. N 229, в соответствии с которым средства Стабфонда зачислялись на специальный счет, открытый в ЦБ РФ Казначейством. В соответствии с российским законодательством средства клиента, находящиеся на его счете в банке, считаются собственностью банка, при этом банк был обязан вернуть их по первому требованию клиента (Минфина России).

Таким образом, эти финансовые резервы Российской Федерации зачислялись на счет Казначейства в ЦБ РФ, формально переходили в собственность ЦБ РФ и могли быть инвестированы последним за границей от собственного имени и за свой счет.

При этом применительно к России надо исходить из того, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" имущество Центрального банка является имуществом Российской Федерации.

В странах ОЭСР инвестиции суверенных фондов рассматриваются как иностранные государственные инвестиции, т.е. обычные инвестиции. Такое их качество, как государственные, не выводит их из сферы внутреннего регулирования иностранных инвестиций, а только усиливает контроль над ними.

Об иммунитете государственных инвестиций от юрисдикции принимающей стороны

Эксперты ОЭСР не признают иммунитет государственных инвестиций от юрисдикции принимающей стороны. Это принципиальная позиция западных юристов.

Тем не менее некоторые механизмы такой защиты имеются.

Существует ряд международных документов и национальных правовых актов, регулирующих вопрос иммунитета государств и их собственности, в первую очередь средств дипломатических правительств и центральных банков.

Прежде всего это Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2 декабря 2004 г. (далее - Конвенция).

Статья 21 Конвенции содержит указание на особые категории собственности государства, которые, в частности, не рассматриваются как собственность, непосредственно используемая или предназначенная для использования государством в иных целях, чем государственные некоммерческие цели, в соответствии с п. "c" ст. 19, в частности:

собственность, включая любой банковский счет, используемая или предназначенная для использования при исполнении функций дипломатического представительства государства или его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях или делегаций в органах международных организаций или на международных конференциях;

собственность военного характера или используемая либо предназначаемая для использования при исполнении военных функций;

собственность центрального банка или иного финансового органа государства.

В соответствии с п. "c" ст. 19 Конвенции никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры (обращение взыскания, арест и исполнение решения) в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда и в той мере, в какой было установлено, что собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели, и находится на территории государства суда при условии, что принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство.

Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г. (ETS N 74) не содержит указаний на особый статус иностранных центральных банков или финансовых властей.

В систему регулирования иммунитета государств, имеющую значение для обеспечения защиты инвестиций суверенных фондов, входят также акты национального законодательства ряда западных стран.

Так, в США тема урегулирована Законом 1976 г. об иммунитете суверена иностранных государств, кодифицированного в Своде законов США, Титул 28 "Юрисдикция и юрисдикционные процедуры", ч. IV "Юрисдикция и место действия", гл. 97 "Юрисдикционные иммунитеты иностранных государств" <14>. Параграф 1604 гласит, что в соответствии с международными соглашениями, участником которых являются США на момент принятия настоящего Закона, иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США и судов штатов, за исключением случаев, поименованных ниже в секциях 1605 - 1607 настоящей главы.

<14> http://caselaw.lp.findlaw.com/casecode/uscodes/28/parts/iv/chapters/97/sections/section_1604.html

В соответствии с параграфом 1603 под иностранным государством понимаются политическое подразделение (political subdivision), агентство или орган, которые:

являются самостоятельным юридическим лицом, корпорацией или подобным им;

являются органом иностранного государства, или политическим подразделением, или лицом, основная доля участия или иной имущественный интерес в котором принадлежит иностранному государству или его политическому подразделению;

не являются гражданином США или лицом, созданным по закону третьей страны.

Под иммунитет не подпадает коммерческая и частная деятельность государств, под которой понимаются, в соответствии с п. "e" параграфа 1603, регулярная коммерческая деятельность, или единичная сделка, или действие. Отнесение деятельности к коммерческой производится в зависимости от характера деятельности или сделки, а не в зависимости от ее цели.

В соответствии с параграфом 1611 не подлежат аресту или иному процессуальному действию, имеющему цель удовлетворения имущественных претензий, отдельные виды имущественного иммунитета, собственность центральных банков или финансовых властей, находящиеся на их собственных счетах, кроме тех случаев, если указанные организации однозначно и определенно отказались от такого иммунитета (пп. 1 п. "b").

Упомянутые изъятия были введены с учетом того, что государства на международной арене занимаются самыми разными видами деятельности и было бы несправедливо, если страны, осуществляющие обычную коммерческую деятельность в качестве субъектов такой деятельности, имели бы возможность как суверенные государства пользоваться иммунитетом [2].

Нормы аналогичного характера содержатся в статье L.153-1 части III Валютно-финансового кодекса Франции "Собственность иностранных центральных банков", принятой в 2005 г.

Кодекс дополнен этой статьей в соответствии с Законом от 26 июля 2005 г. N 2005-842: не могут быть наложены арест или иные ограничения на имущество (собственность) иностранных центральных банков или финансовых властей, включая резервные средства и валюту, которыми последние владеют или распоряжаются, а также на собственность иностранных государств.

За исключением положений, указанных выше, кредитор, наделенный полномочиями на взыскание (принудительное исполнение), подтвердивший наличие неисполненного денежного обязательства, имеет право ходатайствовать перед судом о возбуждении процедуры принудительного исполнения, если установлено, что имущество является частью государственной собственности, которое центральный банк или финансовые власти иностранного государства использовали исключительно для совершения гражданско-правовых сделок <15>.

<15> http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AD5FF76A6B8396723D20BC4BED840D6C.tpdjo04v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006153996&cidTexte=LEGITEXT000006072026&dateTexte=20090505

Что касается английского законодательства, то в соответствии с секцией 14(4) Закона об иммунитете государства от 1978 г. (State Immunity Act) собственность центральных банков, будь они самостоятельными и отдельными или несамостоятельными лицами, не подлежит юрисдикции национальных судов вне зависимости от целей, преследуемых судебным решением. Поскольку презюмируется, что собственность центрального банка или иного финансового органа государства не используется в коммерческих целях, является ли центральный банк частью системы органов государственного управления или независимым национальным финансовым институтом [3]?

Под собственностью центрального банка понимаются активы, находящиеся на его счетах, или счетах, открытых от его имени в иных банках, или на счетах, где он обозначен в качестве бенефициара, или если центральный банк держит счет для иной стороны, включая государство, и даже если такой счет мог быть использован либо использовался для коммерческих целей самого банка или такой третьей стороны.

Однако если центральный банк имеет депозит в банке или владеет денежными средствами, размещенными в банке, и этот последний банк имеет встречные денежные требования к центральному банку, то возможен зачет таких требований, если только данный депозит или денежные средства не были размещены в этом банке в интересах третьих лиц.

Таким образом, действующее иностранное финансовое законодательство подтверждает концепцию функционального подхода к суверенитету.

Следует отметить, что, несмотря на наличие во французском законодательстве вышеупомянутой нормы об иммунитете активов иностранных центральных банков, французским судебным исполнителям удавалось в прошедший период наложить арест на счета в нескольких французских банках, который был впоследствии признан незаконным и снят.

Факт ареста активов иностранного центрального банка в нарушение существующего национального закона вызывает сомнения в его действенности.

Управление суверенными фондами

Суверенные фонды управляются в разных странах по-разному: государственными органами управления, финансовыми органами (центральными банками, министерствами финансов), государственными корпорациями, а также частными управляющими компаниями. Каждое государство-эмитент суверенного фонда решает для себя этот вопрос индивидуально.

Российские суверенные фонды находятся в настоящее время в оперативном управлении ЦБ РФ. Этот механизм подтвердил свою надежность.

Однако, принимая во внимание проблемы, которые возникли у ЦБ РФ во Франции, где имеется законодательство, защищающее активы иностранных центральных банков, можно предположить, что аналогичные проблемы возникнут с размещением активов ЦБ РФ в тех странах, где такого законодательства нет.

Одним из возможных последствий может стать использование иностранными кредиторами Российской Федерации судебной системы таких стран для обеспечения и удовлетворения своих потенциальных имущественных, и в первую очередь финансовых, претензий к российской стороне за счет размещенных там активов.

Практика ряда судебных процессов, связанных с имущественными претензиями иностранных кредиторов к Российской Федерации, показывает, что национальные суды некоторых европейских стран давали санкции на арест российского государственного имущества - судов, самолетов, активов государственных унитарных предприятий и ЦБ РФ - при наличии минимально необходимых аргументов со стороны заявителя (письменного обращения) и даже в нарушение действующего национального законодательства.

Мировая судебная практика не дает пока конкретных примеров замораживания активов суверенных фондов в качестве санкций против определенных стран либо обращения на них взыскания по искам частных компаний.

Однако случаи замораживания иностранных государственных авуаров, особенно размещенных в США, имеются. Это показывает потенциальную возможность аналогичных действий и в отношении активов суверенных фондов. При этом не имеет значения, управляются они государственными структурами либо частными или государственными управляющими компаниями.

Совершенно очевидно, что в подобных условиях размещение средств суверенных фондов на западных финансовых рынках требует учета не только состояния этих рынков, но и правового поля, а также политических рисков.

Таким образом, инвестиции суверенных фондов согласно принятым мировым подходам квалифицируются как обычные иностранные инвестиции и им не предоставляется суверенный иммунитет от юрисдикции принимающего государства.

Инвестиционная деятельность государств рассматривается как коммерческая наравне с коммерческой деятельностью частных компаний и подчиняется соответствующему международному и внутреннему правовому регулированию принимающих государств.

Практика деятельности суверенных фондов в 2005 - 2009 гг. показала, что активная деятельность азиатских и арабских государственных финансовых институтов вызывает настороженность и опасения на Западе.

Инвестиции государственных суверенных фондов рассматриваются как расширение и усиление публичного сектора экономики, вмешательство государств в рыночную систему регулирования экономических отношений, что противоречит основным постулатам современного капитализма - свободной конкуренции, равенству участников отношений, либерализации движения капиталов, товаров и услуг.

Выбор способа управления суверенным фондом - непосредственно государственным ведомством, национальным центральным банком, государственной или частной управляющей компанией зависит от многих факторов: целей создания фонда, желаемой доходности, спектра активов для вложения, наличия квалифицированного персонала, общего состояния мировых финансовых рынков и других, включая глобальный, региональный и местный правовой ландшафт, а также политические настроения в принимающей стране.

Однако способ управления не влияет на статус фондов и не является значимым с точки зрения суверенности.

Все эти факторы требуют постоянного анализа и учета и при размещении средств российских государственных инвестиционных фондов за границей, и при выборе оптимального способа управления ими, с тем чтобы обеспечить максимально надежные правовые механизмы их защиты и сохранения.

Список литературы

  1. United Nation Conference on Trade and Development. World Investment Report: Transnational Corporations, Extractive Industries and Development. New York and Geneva, 2007. P. XVII. Цит. по: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных капиталовложений. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. VI.
  2. Бернам У. Правовая система США. 3-й вып. М.: Новая юстиция, 2006. С. 1116.
  3. McKnight A. The Law of International Finance. Oxford University Press, 2008. P. 368, 369.

В.В.Кудряшов



К. и. н.,

заместитель директора

Правового департамента

Министерства финансов

Российской Федерации,

действительный

государственный советник



Российской Федерации

3 класса