Мудрый Экономист

Место и значение трудового договора в регулировании и организации трудовых отношений: теория и практика

"Законодательство и экономика", 2009, N 7

В статье доцента кафедры трудового права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений, кандидата юридических наук В.В. Архипова поднята важная научно-практическая проблема. Сопоставляя нормы трудового законодательства, позиции, высказанные в научной литературе, и судебную практику, автор приходит к выводу о том, что значение трудового договора как юридического факта в реальности не совпадает с тем значением, которое придается трудовому договору в соответствии с трудовым законодательством и правовой доктриной.

Вносимые ежегодно в те или иные разделы Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ, в ред. от 7 мая 2009 г.) изменения и дополнения указывают на то, что законодатель постоянно переосмысливает концепцию трудового права, внося в нее уточнения. Значит, сложившиеся теоретические подходы и их прикладное использование в законодательстве о труде не в состоянии оперативно и адекватно удовлетворить складывающуюся экономическую ситуацию и общественные отношения в сфере труда. Изменяя механизм регулирования социально-трудовых отношений, совершенствуя методы этого регулирования, законодателю приходится вслед за этим изменять роль и значение различных средств правового регулирования. Поэтому постоянное исследование роли трудового договора в трудовых отношениях приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышать эффективность законодательного регулирования трудовых отношений, закрепляя определенный уровень гарантий для работников, а с другой - расширять договорную сферу и судебную защиту трудовых прав и свобод, обеспечивая реализацию законных интересов различных субъектов трудового права.

Дальнейшее совершенствование трудовых правоотношений немыслимо без анализа правового регулирования отношений по заключению трудового договора и юридических фактов, связанных с возникновением трудовых отношений. Однако проводимые в Трудовом кодексе РФ реформы почти не затронули теорию о догматическом месте трудового договора в возникновении трудового отношения, и сегодня она вопреки реалиям российской жизни выглядит так же, как и 60 лет назад при советской власти. Обобщая аналогичные по сути теоретические взгляды специалистов-трудовиков на предмет, метод и систему трудового права, а также на роль и место в них трудового договора, можно зафиксировать следующее <1>. Трудовой договор рассматривается в теории трудового права в трех взаимосвязанных аспектах:

  1. юридический акт - форма (как правило, письменная) реализации права физических лиц на несамостоятельный труд путем заключения соглашения о занятости в коллективе конкретного юридического лица или индивидуального предпринимателя;
  2. юридический факт - основание возникновения и существования во времени трудового правоотношения путем установления правовой связи между работодателем и работником;
  3. правовой институт - совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, связанные с несамостоятельным трудом от момента трудоустройства на работу до момента прекращения трудовых отношений.
<1> См., например: Трудовое право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. О.В. Смирнова. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: Проспект, 2003; Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М. Куренного. М.: Юристъ, 2004.

Теоретические аспекты данной проблемы, естественно, имеют весьма важное значение, однако указанный выше анализ должен быть проведен прежде всего на основе воплощения предписаний правовых норм в поведении людей, т.е. в осуществлении этих правил в реальной жизни. С учетом этого положения предметом исследования становится и практика судов, связанная с рассмотрением споров по заключению трудовых договоров. Естественно, данное исследование не претендует на постановку и разрешение всех вопросов, связанных с современными местом и ролью трудового договора в трудовых отношениях, поскольку анализируемые проблемы весьма сложны и многогранны и требуют отдельного капитального рассмотрения каждой из них как самостоятельной трудоправовой категории. Поэтому анализируемые проблемы будут рассмотрены в других работах и с иных правовых позиций, включая историю этого сложного вопроса.

Реалии заключения трудового договора в современных отношениях

Сложившаяся реальная обстановка в г. Москве при трудоустройстве между лицом, самостоятельно ищущим работу, и потенциальным работодателем ярко показывает, что возможность допускать граждан к работе без заключения письменного трудового договора (ч. 3 ст. 16 и ч. 2 ст. 67 ТК РФ) привела к следующему. Некоторые работодатели (как показывает практика, их становится все больше), допустив к работе лицо, желавшее трудоустроиться у них, вообще не заключают трудовой договор. Та же ситуация складывается с трудящимися, относимыми Трудовым кодексом РФ к особым категориям исполнителей работ, в частности домработников, совместителей, почасовиков. Так, в отношении последних представитель работодателя издает только приказ о приеме на работу, руководствуясь при этом предписаниями подзаконных актов (см. п. 2 Постановления Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры").

Обратим особое внимание на норму ст. 56 ТК РФ, устанавливающую, что трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Как видим, в легальной дефиниции термина "трудовой договор" допускается заключение соглашения об индивидуальных трудовых отношениях в любой форме - устной или письменной. Более того, законодатель определяет независимо от формы трудового договора, что факт достижения его сторонами согласия по базовым условиям, отраженным в ст. 56 ТК РФ, придает им статусы работника и работодателя. Иными словами, даже устная договоренность позволяет считать трудовой договор состоявшимся, так как из ч. 2 и 4 ст. 20 ТК РФ следует, что работник и работодатель - это лица, вступившие в трудовые отношения, т.е. правоотношения между ними уже возникли. Увы, значительное количество реальных трудовых отношений повсеместно складывается с явным нарушением этих законоположений, превращая нормы закона в теоретические концептуальные конструкции.

В малом и среднем, а нередко и в крупном частном бизнесе <2> трудовые договоры в письменной форме заключаются только в случае, если об этом есть решение суда или запрос надзорно-контрольных органов (прокуратуры, госинспекции труда <3>). Последние из-за своей малочисленности и связанной с этим неэффективности в последние годы проводили плановые проверки соблюдения работодателями норм законодательства о труде не каждые два года, как этого требовали ранее действовавшие нормы законодательства России (п. 4 ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (в ред. от 22 декабря 2008 г.) <4>, а гораздо реже. Внеплановые же проверки (по актуальным для граждан обращениям в госинспекцию труда о защите их трудовых прав, нарушенных работодателем) по срокам их проведения подменяли, но не заменяли плановые <5>.

<2> По данным Федеральной службы госстатистики уже в 2007 г. (более поздних данных на сайте нет) количество лиц, работающих в частном секторе, достигло 56,4%. В абсолютных единицах это 38 млн 221 тыс. чел., а меньшая часть занятых - 29 млн 480 тыс. чел. - официально числится в иных секторах экономики страны (государственном, общественном и др.).
<3> По данным Государственной инспекции труда по г. Москве в 2008 г. 50 инспекторов труда осуществляли контроль над соблюдением законодательства о труде на 1 млн 65 тыс. хозяйствующих субъектах, из которых 145 тыс. - индивидуальные предприниматели. При этом в 2008 г. у всех этих работодателей трудилось 8 млн 517 тыс. чел.
<4> Закон утратил юридическую силу с 1 мая 2009 г. В данном Законе не был установлен срок для реагирования органов контроля (надзора) на обращения граждан, в частности, на нарушение их трудовых прав, поэтому срок ими определялся самостоятельно и произвольно.
<5> У меня на контроле с 26 ноября 2008 г. находится заявление (его содержанию я давал экспертную юридическую оценку) менеджера среднего звена о нарушении его трудовых прав администрацией ООО "Сторм Пропертиз", направленное на имя руководителя Государственной инспекции труда г. Москвы и до сих пор не рассмотренное этим надзорно-контрольным органом.

При этом сами представители работодателя не очень-то боятся применения к ним санкций, вытекающих из ст. 5.27 КоАП РФ (в ред. от 7 мая 2009 г.), о наложении административного штрафа на должностных лиц в размере от одной до пяти тысяч рублей, так как вероятность их чрезмерно мала из-за указанной выше неэффективной деятельности малочисленных сил надзорно-контрольных органов. Но для работника такая позиция работодателя весьма проблематична, когда возникает потребность защитить свои нарушенные права в суде (например, на оплату труда в устно согласованном с работодателем размере).

Нередко работодатели (чаще всего это касается различных организаций госсектора, общественных объединений, муниципальных предприятий и учреждений различных форм собственности) своевременно (до или в день приступления к работе гражданина) получают подпись нанимающегося работника на форме трудового договора, но затем происходит следующее. Гражданин приступает к работе, но проект трудового договора, а вместе с ним и проект приказа о приеме на работу находятся в так называемой стадии оформления (т.е. проходят процедуру визирования у ряда локальных или даже внешних служб, пока эти проекты документов попадут на подпись к руководителю организации) еще от нескольких недель до нескольких месяцев.

Как известно, реальный прием на работу и допуск к ней рядовых работников в организациях среднего и крупного бизнеса не ведет руководитель организации или иной представитель работодателя, обладающий правом заключения трудового договора, - этим занимаются сотрудники кадровых служб (естественно, кроме трудоустройства топ-менеджеров).

В итоге может возникнуть ситуация, когда руководитель организации по каким-либо причинам (субъективным или объективным) не подписывает проект трудового договора. С этого момента у представителя работодателя, допустившего соискателя к этой работе, возникают проблемы с обоснованием якобы "несостоявшегося трудового отношения". В ход пускаются софистические рассуждения, обосновывающие какую-нибудь заведомую нелепость, что такое положение дел допустимо исходя из ч. 3 ст. 66 ТК РФ (если эта ситуация возникла в течение пяти дней со дня допуска к работе) или ч. 2 ст. 68 ТК РФ (если рассматриваемый случай укладывается в три дня со дня фактического начала работы) и т.д. с более усложненной модификацией разъяснений.

Некоторые работодатели заключают с работниками письменный трудовой договор, но (вопреки правилам ч. 1 ст. 67 ТК РФ в одном экземпляре) оставляют его у себя и при необходимости предъявляют представителям правоохранительных органов. Таким способом работодатели осложняют работникам защиту их нарушенных прав, лишая их возможности предъявить трудовой договор в правоохранительные органы без уведомления об этом работодателя.

Идеальных случаев, когда допуск к работе происходит при наличии у работника на руках его экземпляра полностью оформленного письменного трудового договора, - считаное меньшинство. Если же работник приступает к работе в день заключения устного соглашения об условиях его труда у конкретного работодателя, то говорить о наличии у него оформленного надлежащим образом трудового договора, как правило, не приходится. В условиях рыночных отношений (т.е. при современном типе капитализма) теоретическая характеристика трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые отношения, начинает терять свой практический смысл в значительной степени из-за способствования этому норм законодательства о труде.

Таким образом, можно утверждать, что в стране сложилась обстановка, когда стороны (потенциальные и реальные) трудового договора не жаждут придать устному соглашению об условиях труда письменную форму, и это принимает не исключительный, а преимущественный характер. Работник не настаивает на фиксации устных обещаний представителя работодателя в письменной форме из-за опасения потерять рабочее место, зная о проблемах с эффективной (оперативной и справедливой) защитой своих прав. Работодатель не желает фиксировать свои обязательства в письменной форме с целью облегчить уклонение при необходимости от юридической ответственности. Правоохранительные и правозащитные органы с большим трудом признают устный способ изъявления воли как работника, так и работодателя прямым, а не косвенным доказательством возникновения трудового отношения, даже при наличии факта выполнения работником порученной ему представителем работодателя конкретной работы.

Отмеченное свидетельствует, насколько важна поставленная в данной статье задача, у которой двоякая цель: защита работников и недопущение подрыва трудовых отношений и проведение более четкой грани между ними и независимыми (коммерческими) гражданско-правовыми договорными отношениями. Определение этой грани может способствовать недопущению конкуренции коммерческих и трудовых отношений. Установление четких границ деятельности в рамках индивидуального трудового правоотношения и деятельности, считающейся независимой, обеспечит при этом правовые гарантии и расставит экономические приоритеты. Поэтому в случае, когда индивидуальное правоотношение в сфере применения труда вызывает сомнение или не вполне определено, именно работники страдают в первую очередь, поскольку они могут оказаться полностью лишенными защиты. В связи с этим сокрытие работодателем действительных правовых взаимосвязей, существующих в отношениях, с тем чтобы сократить предпринимательские издержки за счет эксплуатации как бы "не работника", является недопустимой практикой, которая ущемляет интересы работников, государства и общества в целом.

Практика защиты прав работника

По обращениям граждан государственным органам, осуществляющим защиту трудовых прав работника, приходится обращаться к работодателю с запросом о предоставлении информации. Прежде всего устанавливается факт наличия заключенного и надлежащим образом оформленного трудового договора. Получив такой запрос, работодатель будет извещен о правозащитных действиях функционирующего или бывшего работника и получит время для выбора удобного ему варианта поведения. В зависимости от обстоятельств он даже может отказаться от самого факта заключения письменного трудового договора, что подтверждается судебной практикой.

С введением в действие с 1 мая 2009 г. Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" плановые проверки могут проводиться не чаще одного раза в три года. Причем из перечня оснований внеплановых проверок исключена ранее существовавшая возможность обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений. Таким образом, теперь граждане смогут оперативно защищать свои нарушенные права только в суде или через прокуратуру.

Причем суды не всегда защищают слабую сторону трудовых отношений (т.е. работника) <6>, так как он, по их мнению, надлежащим образом не может подтвердить возникшие между ним и работодателем именно трудовые правоотношения. Такая ситуация складывается в том числе из-за того, что работник не может предоставить достаточные доказательства (с позиции требований ч. 3 ст. 67 ГПК РФ, в ред. от 5 апреля 2009 г.) о возникновении у него с работодателем трудовых отношений, трудясь вовне основного трудового коллектива. Эта проблема касается, например, работающих на дому диспетчером на телефоне, коммерческих агентов (рекламных или торговых), а также курьеров, которые контактируют только с представителем работодателя, дающим им задания (нередко по мобильному телефону). Практика показывает, что подобные отношения следует все-таки отнести к гражданско-правовым исходя из отсутствия в них такого обязательного признака трудовых отношений, как подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у данного работодателя. Поэтому возникшие трудовые споры, например о предоставлении очередного оплачиваемого отпуска, не получают свое продолжение на уровне кассационных и надзорных инстанций и не попадают в доступные информационные базы.

<6> Обзор кассационной и надзорной судебной практики по гражданским делам Пермского областного суда за первое полугодие 2003 г.

При этом суды, разъясняя порядок применения ч. 2 ст. 67 ТК РФ, указывают: представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность надлежащим образом оформить трудовой договор с этим работником (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 октября 2007 г. по делу N А82-15771/2006-9).

Однако неясно, на основании какой нормы закона или иного нормативного правового акта представитель работодателя обязан при ведении переговоров о приеме на работу подтвердить свои полномочия по осуществлению найма работников или допуска их к работе. Как правило, переговоры ведут сотрудники отдела кадров (службы персонала), не уполномоченные заключать трудовой договор с лицом, ищущим работу. Кадровики - лица, материально заинтересованные в оперативном комплектовании вакансий штата организации, поэтому они принимают активное участие в допуске претендента к работе. В связи с этим выводы суда о якобы обязанности граждан убедиться в правомочности представителя работодателя вести наем работников с позиции основных принципов права о справедливости и сочетании прав и обязанностей ущербны, так как не подкреплены соответствующими нормами.

В Трудовом кодексе РФ нет нормы, на основании которой гражданин вправе потребовать у представителя работодателя, ведущего переговоры о трудоустройстве, документ о его полномочиях в части допуска к работе и наличия у него права заключать трудовой договор. Следовательно, только по субъективному усмотрению представителя работодателя лицо, ищущее работу, может быть заранее уведомлено, с кем оно ведет переговоры о трудоустройстве и кем допущено к работе. При этом нужно учесть: в организации может быть даже несколько представителей работодателя, имеющих делегированное им, например генеральным директором, право допускать к работе и заключать трудовые договоры с отдельными категориями персонала по курируемым, скажем, заместителями генерального директора вопросам или направлениям деятельности организации. Таким образом, суды неправомерно связывают неосведомленность работника о полномочиях представителя работодателя, допустившего до работы претендента, с фактом возникновения или невозникновения трудового отношения, если доказано выполнение работы, явно предназначенной для данного работодателя.

Иное дело, когда гражданин трудится в составе коллектива и есть свидетели его правоотношений с работодателем, который в таких случаях пытается представить их не как трудоправовые, а как гражданско-правовые. Например, при рассмотрении судом дела о предоставлении работодателем социальных гарантий в связи с трудовым увечьем выяснилось, что гражданин был допущен к работе на основании устного соглашения <7>. Когда же произошла травма, представитель работодателя отказался составить акт о несчастном случае на производстве, ссылаясь на то, что гражданин не находился с организацией в трудовых отношениях. Причем как в этом, так и в других подобных случаях отказ в предоставлении работнику гарантий, предусмотренных трудовым правом, представителями работодателя цинично обосновывается отсутствием письменного трудового договора и (или) допуском его к работе сотрудником организации, не обладающим правом приема на работу. В рассматриваемом случае суд, усмотрев массу не выясненных судом первой инстанции вопросов, отправил дело на повторное рассмотрение по существу, а не отказал в защите явно нарушенных прав гражданина-заявителя.

В другом деле суд счел, что лица, подписавшие накладные на полученный ими товар от предпринимателя-истца и поставившие штамп получателя в этих накладных, являлись надлежащими представителями предпринимателя-ответчика. При этом суд отклонил довод предпринимателя-ответчика о том, что указанные лица не являлись его работниками, так как трудовые договоры с ними не были заключены. По мнению суда, сославшегося на ст. 67 ТК РФ, неоформление трудовых договоров в письменной форме с указанными лицами не могло свидетельствовать об отсутствии трудовых отношений между этими лицами и ответчиком, так как они были продавцами продукции ответчика (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 декабря 2007 г. по делу N А79-2023/2006).

<7> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 23 сентября 2004 г., дело N 33-7411/2004.

Совсем иную ситуацию рассматривал другой арбитражный суд о претензии работника к работодателю-банкроту о невыплате зарплаты, установленной в письменно заключенном трудовом договоре. Суд отказал работнику на том основании, что зарплата выплачивается за выполнение трудовых обязанностей, исполнение которых он не смог доказать, как и сам факт приступления к работе <8>.

<8> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 июля 2004 N Ф03-А04/04-1/1567.

Итак, суды общей юрисдикции и арбитражные суды приходят к единой позиции: при отсутствии письменного трудового договора признать правоотношения состоявшимися можно только при наличии следующих двух юридически значимых обстоятельств. Во-первых, факт приступления работника к работе и, во-вторых, его допуск к ней представителем работодателя, обладающим правом найма работников. При этом суды не обращают внимания на то, есть ли у потенциального работодателя, осуществляющего допуск к работе, вакантное рабочее место, так как изменение штатного расписания в сторону увеличения или уменьшения численного состава организации в условиях рыночных экономики имеет значение для учета правомерности приема на работу только для бюджетных организаций. Подобная позиция судов сводит на нет юридическую значимость факта заключения трудового договора в письменной форме, допуская возможность использовать его как акт, фиксирующий соглашение о намерении сторон в трудовом сотрудничестве.

В связи с вышеизложенным следует признать: право, предоставленное работодателю ч. 2 ст. 67 ТК РФ, допускать лицо к работе без заключения письменного трудового договора, которое было позитивно запланировано как исключение из общих правил приема на работу, используется представителями работодателя во вред работнику. Налицо злоупотребление этим правом представителями работодателя как в отношениях по трудоустройству, так и в трудовых отношениях. Однако ввиду отсутствия в Трудовом кодексе РФ понятия злоупотребления правом в трудовых отношениях, а значит, и ответственности за такое злоупотребление, формально исключается применение к работодателю каких-либо санкций.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод: заключенный в письменной форме трудовой договор в сегодняшних реалиях стал прежде всего актом, относимым к такому виду социального отношения, как трудоустройство. Впрочем, эта функция трудового договора имеет место и в теории трудового права, и в теоретических разработках об отношениях по трудоустройству как к термину, применяемому в широком смысле этого слова <9>. В теории отношений по трудоустройству трудовой договор присутствуют как обязательный первоначальный элемент трудового отношения, что явно не совпадает с приведенными примерами из практики, а также с фактическими и юридически значимыми обстоятельствами, характеризующими процесс самостоятельного трудоустройства.

<9> См.: Яшурина Е.В. Основные особенности правоотношений по трудоустройству в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 5.

Получается, что и в Трудовом кодексе РФ во главу угла ставится не фактически установившийся в жизни порядок найма работников, а идеалистическая модель, опирающаяся на теоретические аксиомы трудового права. Этот разрыв между теорией и практикой порождает проблемы в регулировании реальных трудовых отношений и тесно связанных с ним отношений по трудоустройству у конкретного работодателя (ч. 2 ст. 1 ТК РФ). Поэтому в процессе правоприменения и реализации трудового права приходится все чаще встречаться с различными нарушениями законодательства о труде, которые стали уже типичными и хроническими.

Место отношений по трудоустройству в предмете трудового права

Как указывают специалисты по трудовому праву, в предлагаемую систему предмета трудового права укладывается не только трудовое отношение, но и иные непосредственно связанные с ним отношения, например по трудоустройству у данного работодателя (хотя в данном случае поступок совершает не работник, а лицо, желающее им стать, и не в процессе наемного труда, а в сфере, ему предшествующей). Представители работодателя, заключающие с поступающим на работу трудовой договор, выполняют действия по оформлению и допуску к работе, которые безусловно являются трудовыми, поскольку представляют собой результат выполнения ими своих обязанностей <10>.

<10> Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая / Под ред. В.М. Лебедева. М.: Статут, 2007.

Попытаемся определить, когда заканчиваются отношения по трудоустройству (правовые и неправовые) как иные отношения, не являющиеся трудовыми (ч. 2 ст. 1 ТК РФ), и возникают трудовые правоотношения, а также юридическую роль трудового договора в их зарождении. Прежде всего учтем, что у термина "трудоустройство" нет легальной дефиниции, поэтому будем применять его в значении, данном ему в толковых словарях, - устройство кого-нибудь на работу, т.е. добровольная занятость кем-либо под управлением кого-либо. Иными словами, необходимо установить момент перехода как бы не правовых отношений при непосредственном трудоустройстве, но на самом деле регулируемых нормами конституционной отрасли права (ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 3 ст. 37 Конституции РФ с учетом гарантий ст. ст. 3 и 64 ТК РФ), в иные правовые стадии. Пограничными критериями отделения стадий этих видов общественных отношений может стать субъектный состав, которому нужно придать правовой статус, соответствующий отраслевой принадлежности отношений.

Так, на стадии конституционных отношений по трудоустройству субъектами являются гражданин и юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, сделавшие публичную или иную оферту (через различных посредников) о своих намерениях предоставить и исполнить конкретную работу.

На этой стадии действуют как частноправовые, так и публично-правовые нормы, определяющие скорее объективные, чем субъективные права у лиц, занимающихся самостоятельным поиском работы, с учетом гарантий ст. 19 Конституции РФ.

Если в процессе переговоров о содержании труда и подтверждении деловых качеств соискателя выяснилось, что работу нужно исполнять в условиях, относимых законодательством к трудовым, то процесс переходит в стадию трудоустройства по правилам трудового законодательства (ст. ст. 63 - 70 ТК РФ), и его субъектами становятся потенциальные работник и работодатель. Если эти субъекты выполнили такое условие их соглашения как допуск к работе и ее начало, то отношения по трудоустройству трансформировались в трудовые правоотношения и их субъектами стали работник и работодатель.

В существующих теоретических разработках этой проблемы большинство специалистов связывают переход от отношений по трудоустройству (их завершение) к трудовым отношениям (их возникновение) с моментом и фактом подписания трудового договора его сторонами <11>. При этом до момента подписания трудового договора субъектами правоотношения по трудоустройству являются лицо, непосредственно ищущее работу (возможный работник), и потенциальный работодатель. С момента подписания трудового договора статус их якобы изменяется, так как уже в тексте договора они именуют себя как работник и работодатель. Однако такой чисто теоретический подход к автоматической трансформации отношений из стадии трудоустройства в фазу трудовых отношений явно связан с идеально-абстрактной моделью поведения сторон трудового договора. Как показывает практика, наряду с возникновением трудовых отношений, связанных с моментом заключения трудового договора в письменной форме, имеется наибольший пласт иных реалий жизни, часть которых отражена в ст. ст. 16, 61 и 67 ТК РФ о возникновении трудовых отношений без оформления трудового договора.

<11> См.: Яшурина Е.В. Указ. соч. С. 7.

Более того, нельзя с моментом достижения устного соглашения по всем существенным условиям, отраженным в ст. 57 ТК РФ, связывать возникновение трудового отношения, ибо это вряд ли будет соответствовать истине. Такой вид соглашения нередко не подтверждается фактическими обстоятельствами, т.к. его стороны не реализуют его условия и не создают конкретные трудовые отношения. Следовательно, возникновение трудового отношения не должно связываться с фактом заключения хоть письменного, хоть устного трудового договора.

Уточним: основой предмета трудового права являются общественные отношения, связанные процессом преобразования предмета труда в продукт труда (технический компонент), и социальные связи между субъектами, участвующими в трудовой деятельности организации, объединяющей их как работодатель (организационно-управленческий компонент). Поэтому при включении в предмет трудового права стадии поиска работника и найма, в том числе процедуру заключения трудового договора, нужно четко отделить от стадии возникновения трудового отношения как не имеющие никаких общих признаков, соответствующих этому правовому феномену. Напомним: признаками любого правоотношения является наличие у его сторон корреспондирующих между собой субъективных юридических прав и обязанностей, возникающих в конкретной области общественных отношений, регулируемых нормами соответствующей отрасли права. Статья 15 ТК РФ, впрочем, как и доктрина трудового права, не ставит возникновение трудового отношения в зависимость от возможности по выбору (право и (или) обязанность) конкретного потенциального работника заключить трудовой договор с конкретным потенциальным работодателем, и наоборот.

Возможность свободного выбора россиянами приложения своих способностей к труду к конкретному виду деятельности в условиях рыночных отношений фактически происходит по принципам гражданской отрасли права (публичная или иная оферта о возможности быть занятым каким-либо трудом и акцепт этого предложения), что вытекает из ч. 1 ст. 37 Конституции РФ. При этом стадия оформления трудоустройства без участия посредников (процедура, комплект документов и т.п.) будет регулироваться правилами отрасли права, в организационных условиях которой будут реализовываться предложенные россиянином его способности к труду. Иными словами, предложение лицом, ищущим работу (или отклик на оферту лица, ищущего исполнителя работ), своих возможностей исполнять ту или иную работу может привести к заключению как соответствующего гражданско-правового договора или служебного контракта, так и к заключению трудового договора.

Обратим внимание на трактовку законодателем роли трудового договора, данную в ст. 8 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (в ред. от 25 декабря 2008 г., далее - Закон о занятости). Из указанной статьи следует, что граждане имеют право на выбор места работы путем прямого обращения к работодателю, оформляющему решение о приеме на работу путем заключения трудового договора между ним и лицом, принимаемым на работу. Однако ч. 1 ст. 68 ТК РФ указывает иное: прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора.

Здесь будет уместно привести высказывание профессора Л.С. Таля, в котором он отразил роль и суть рабочего договора (ныне трудового): "По промышленному рабочему договору одно лицо обещает (Курсив авт. - В.А.) за известное вознаграждение приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к промышленному предприятию другого, подчиняясь внутреннему порядку этого предприятия и хозяйской власти" <12>. В свою очередь, профессор Н.Г. Александров писал, что общественно-трудовые отношения возникают между людьми по поводу применения рабочей силы, т.е. по поводу "приведения в действие способности к труду" <13>. Иными словами, трудовое отношение в чистом виде - это процесс добровольного соединения рабочей силы лица, способного к труду, с предметом труда, в частности, в условиях работы с ним под руководством иного лица, уполномоченного распоряжаться судьбой предмета труда.

<12> Таль Л.С. Очерки промышленного права. М.: Типография Г. Лисснера и Д. Совко, 1916. С. 72.
<13> Александров И.Г. Трудовое правоотношение. М.: Юридическое изд-во Минюста СССР, 1948. С. 7.

Таким образом, подписание трудового договора как документа и достижение устного соглашения об условиях труда не что иное, как фиксация намерений создать трудовое отношение между возможным работником и потенциальным работодателем в определенный ими срок. И только фактическое приступление возможного работника к работе, порученной представителем потенциального работодателя, определяет момент и основание возникновения между ними трудового отношения со всеми предусмотренными для него в Трудовом кодексе РФ правовыми последствиями. Причем допуск к работе даже надлежащим представителем потенциального работодателя без фактического приступления к ней возможного работника не имеет никакого юридического значения в части утверждения о возникновении трудового отношения. Такой вывод следует из содержания национального законодательства, не содержащего негативных последствий для возможного работника, если он не приступил к работе несмотря даже на заключенный в письменной форме трудовой договор. Тем не менее законодатель в ч. 2 ст. 67 ТК РФ связывает как с юридическим фактом момент заключения "реально-консенсуального" договора не с приступлением к работе, а именно с допуском к ней и последующим (задним числом) заключением письменного трудового договора.

Более того, допущенный к работе, но не приступившей к ней работник согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ может рассчитывать на получение пособия по временной нетрудоспособности, если он заключил в установленном порядке трудовой договор (в письменной форме и при этом получил один экземпляр договора на руки). Здесь следует обратить внимание на существенное уточнение ч. 4 ст. 61 ТК РФ правилами ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (в ред. от 9 февраля 2009 г., далее - Закон о пособиях). В ч. 4 ст. 61 ТК РФ определено, что аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. В свою очередь, в соответствии с ч. 3 ст. 2, а также ч. 4 ст. 6 Закона о пособиях право на пособие по временной нетрудоспособности у застрахованных лиц, работающих по трудовым договорам, а также приравненных к ним лиц возникает со дня, с которого они должны были приступить к работе или дня, когда они были фактически допущены к работе в соответствии с трудовым законодательством.

Несмотря на допущенную конкуренцию норм между ч. 4 ст. 61 ТК РФ и вышеуказанными нормами Закона о пособиях (без учета коллизионных правил ч. 3 - 5 ст. 5 ТК РФ) законодатель в специальном Законе отказался оплачивать пособие по временной нетрудоспособности со дня, когда гражданин заключил трудовой договор, понимая, что между этим днем и днем начала работы может быть любой срок. Кроме того, законодатель отнес лиц, заключивших трудовой договор, но не приступивших к работе, к категориям "работник" и "работодатель", что весьма сомнительно при следующих, видимо, не учтенных им, обстоятельствах.

Дело в том, что недобросовестный и предприимчивый гражданин потенциально может заключить ряд трудовых договоров (как по основному месту работы, так и по внешнему совместительству), но при этом не приступить к работе ни у одного работодателя. Тем не менее в ч. 1 ст. 13 Закона о пособиях гарантировано, что в случае, если застрахованное лицо работает у нескольких работодателей, пособия назначаются и выплачиваются ему каждым работодателем. Налицо априори созданная законодателем материально и организационно проблемная ситуация для работодателя: он обязан будет платить, если не аннулирует трудовой договор с лжеработником в тот же день, когда тот должен был, но не приступил к работе.

Не менее важное положение содержится в п. 1 ст. 1 Закона о занятости, где дано определение занятости - это деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащая законодательству Российской Федерации и приносящая, как правило, им заработок трудовой доход (далее - заработок). Поэтому в ч. 1 ст. 2 этого Закона установлено: занятыми считаются граждане, работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени, а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая сезонные, временные работы. Соответственно, безработными признаются трудоспособные граждане, не имеющие работы и заработка, зарегистрированные в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищущие работу и готовые приступить к ней (п. 1 ст. 3). Здесь мы снова видим понимание законодателем важности не факта заключения трудового договора, а факта приступления гражданина к работе.

Таким образом, ошибочно связывать факт заключения трудового договора даже в письменной форме (лицо, ищущее работу, теоретически и практически может заключать их по несколько раз в день, еженедельно, ежемесячно и т.д.) с возникновением трудового правоотношения. Только с фактом приступления лица к работе, порученной представителем работодателя, должно быть связано понятие "возникновение трудового отношения" и в трудовом праве как науке, и в трудовом законодательстве как его объективированной форме. Ведь за допуском к работе не всегда следует приступление к ней, и отказ от работы может быть обусловлен любыми субъективными и объективными причинами.

Сам же факт допуска к работе представителем работодателя не должен быть связан с наличием или отсутствием у него полномочий по заключению трудового договора. В реальной жизни случаи допуска к работе возможного работника именно руководителем организации, обладающим правом приема на работу, единичны даже на малых предприятиях. То есть поручение даже не уполномоченного вести прием на работу представителя работодателя, с которым достигнуто соглашение об условиях труда (секретарь директора, инспектор отдела кадров), выполнить конкретную работу не может с позиции права (принципа справедливости) быть основанием для признания, что трудовые отношения не возникли. Негативные последствия для работодателя в такой ситуации должны выражаться, во-первых, в возложении на него обязанности признать трудовые отношения состоявшимися с лицом, уже ставшим работником; во-вторых, в возложении ответственности на представителя работодателя, который, превысив свои полномочия, допустил без наличия у него соответствующей доверенности от руководителя организации к работе лицо, ее искавшее.

Подведем промежуточный итог. Отношения по трудоустройству могут входить в предмет трудового права только с теоретических позиций, рассматривающих трудовое право в широком смысле <14>. Фактически же отношения по непосредственному трудоустройству бесспорно предшествует трудовому отношению и реально заканчивается в момент приступления возможного работника к работе, предоставленной потенциальным работодателем.

<14> См.: Яшурина Е.В. Указ. соч. С. 33, 44 - 50.

Этот же момент является основанием для признания субъектов отношения по трудоустройству сменившими свой бывший статус на новый - работник и работодатель (присущий трудовым правоотношениям). Заключение трудового договора в письменной форме при непосредственном трудоустройстве трансформирует неправовое отношение по трудоустройству в правоотношение по трудоустройству. Только с этого момента у возможного работника возникает субъективное право требовать соблюдения соглашения о предоставлении работы по профессии (должности), отраженной в договоре, а у потенциального работодателя - его исполнения, что при необходимости будет обеспечено возможностью государственного принуждения. Причем инверсия принудительного отношения по трудоустройству в правоотношения формально вроде бы закреплена в ч. 2 и 3 ст. 61 ТК РФ, но реально не осуществима для работодателя в силу конституционных гарантий, связанных со свободой труда.

Известная мне попытка работодателя на основании заключенного письменного трудового договора понудить уклоняющегося от выхода на работу гражданина приступить к работе и взыскать с него компенсацию нанесенного ущерба завершилась неудачей. Дежурный судья Перовского районного суда г. Москвы пояснил представителю работодателя, что согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд по спорам о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, в течение одного года со дня обнаружения причиненного ущерба, но поскольку трудовые отношения в данном случае не возникли, то нужно обратиться с подобным иском о привлечении "уклониста" к гражданско-правовой ответственности. Работодатель отказался от данной затеи, так как понял бесполезность предложенного судьей иного варианта воздействия на работника, в связи с тем, что ч. 4 ст. 61 ТК РФ допускает в таких случаях только аннулирование трудового договора.

Применив термин "аннулирование трудового договора", законодатель подчеркивает, что договор не расторгается, не каким-либо иным образом прекращает свое действие, увы, не породившее трудовое отношение, а именно теряет юридическую силу как достигнутое соглашение. Это лишний раз подтверждает, что раз соискатель работы к ней своевременно не приступил и не попытался предотвратить аннулирование трудового договора, то для него достигнутое соглашение о намерениях сторон к сотрудничеству правового значения не имело или потеряло актуальность, поэтому невозникшее правоотношение абсурдно прекращать или расторгать. В связи с этим еще одной причиной, обусловливающей необязательность исполнения заключенного трудового договора, является не столько свобода договора, сколько свобода труда. Правда, и здесь есть свои исключения, которые, в общем-то, присущи публично-трудовым отношениям, в частности, принудительное исполнение альтернативной службы в качестве работника взамен несения воинских обязанностей или прием на работу гражданина по решению суда - для работодателя.

Тем не менее нужно зафиксировать, что окончание процедуры трудоустройства путем заключения письменного трудового договора порождает только такие правовые последствия этой трудоправовой сделки, как права и обязанности ее сторон по допуску к работе и приступлению к ней. Однако это не те субъективные права и обязанности, присущие сторонам трудовых отношений, так как без выхода гражданина в согласованный день на работу и без оформления работодателем согласно правилам ст. 68 ТК РФ этого факта приказом о приеме на работу реализовать изложенное в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ практически невозможно.

Трудовой договор и трудовое отношение в теоретическом аспекте

Из общей теории права известно, что правоотношение - урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и обязанностей. Правоотношение - индивидуализированное отношение между отдельными лицами (гражданами и организациями, государственными органами и гражданами и т.д.), связанными между собой правами и обязанностями, определяющими обеспеченную законом меру возможного и должного поведения. Мера поведения означает установление его границ (рамок), т.е. возможность и долженствование реализуются в конкретных действиях, в реальном поведении. При этом правоотношение возникает при наступлении предусмотренных законом юридических фактов (договора, административного акта, правонарушения, события и т.д.), которые в совокупности с иными юридически значимыми условиями служат проводником фактического отношения в юридическое.

Что же касается теоретического определения места и роли договора в возникновении правоотношения, то в общей теории права его заключению отведена роль самодостаточного юридического факта, позволяющего признать правоотношение состоявшимся. Однако такую правообразующую силу договор в отраслевом правоприменении имеет только при соблюдении определенных в материальных и процессуальных отраслях права юридически значимых условий. Причем эти условия могут быть столь многообразны, что их несоблюдение не позволит признать заключенный договор юридическим актом, который становится юридическим фактом для возникновения тех или иных определенных законодательством правоотношений.

Доктрина трудового права в части соотношения трудового договора с трудовым правоотношением однозначно определяет: "Как правило, основанием возникновения трудовых правоотношений служит трудовой договор..." <15>. В теории трудового права также недвусмысленно сказано, что "обстоятельства, с которыми законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение трудовых правоотношений, называются юридическими фактами" <16>, связанными с действиями лиц, заключивших, изменивших или прекративших действие трудового договора.

<15> Трудовое право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. О.В. Смирнова. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. С. 109.
<16> Там же. С. 108.

Причем специалисты по трудовому праву еще относительно недавно отмечали следующее: "Современные особенности оснований возникновения трудовых правоотношений в науке российского трудового права не изучались. Вместе с тем сложившаяся на данный момент в России экономическая и социальная ситуация требует этого анализа" <17>.

<17> Кручинин А.В. Юридические факты и их составы, обусловливающие возникновение индивидуальных трудовых правоотношений в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 2.

Итак, с судьбой основания и моментом возникновения трудового правоотношения неразрывно связано как минимум решение задач об основании, моменте и способах заключения трудового договора, а также моменте вступления его в силу для сторон, достигших соглашения об условиях наемного труда. Однако для практических целей необходимо прежде всего определиться с правовой ролью двух юридически значимых действий, являющихся в современном трудовом законодательстве правообразующими элементами, необходимыми для возникновения трудового отношения. Юридически значимыми действиями, выполнение которых позволяет признать трудовое отношение состоявшимся, являются фактический допуск надлежащим представителем работодателя потенциального работника к работе и его приступление к ней без заключения письменного трудового договора. Все это требует определиться с порождаемыми данными действиями правовыми последствиями в условиях, когда законодатель проигнорировал юридически значимые обстоятельства, определяющие судьбу трудового правоотношения.

По всем канонам трудового права предметом его регламентации являются лишь общественные отношения, возникающие в связи с непосредственной деятельностью наемных работников в процессе реализации ими своих способностей к труду в условиях несамостоятельного труда. Иными словами, лицо, способное к труду и обладающее правосубъектностью, должно соединить свою рабочую силу (умственную и (или) физическую) с предметами, орудиями и иными средствами труда, которыми обладает работодатель, в целях выполнения необходимой ему работы. При этом сам процесс работы должен осуществляться под руководством представителя работодателя в режимах труда и отдыха (соблюдения трудовой дисциплины), установленных правилами данной организации. Только при наличии таких фактических обстоятельств физическое лицо, желающее трудоустроиться, обретает статус работника, и при этом между ним и юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, получающим статус работодателя, возникает трудовое правоотношение, регулируемое законодательством о труде, даже если трудовой договор не был заключен в письменной форме.

Так, профессор О.В. Смирнов в свое время отмечал: "Под воздействием норм трудового права общественные отношения, складывающиеся в процессе применения и организации труда (Курсив авт. - В.А.), облекаются в правовую форму и становятся правовыми отношениями" <18>. Более конкретно эта мысль отражена у профессора А.С. Пашкова: "Итак, трудовые отношения - волевые общественные отношения, складывающиеся в результате приложения рабочей силы к средствам производства (Курсив авт. - В.А.). Эти отношения возникают во всех случаях, когда трудящийся включается в коллектив предприятия, учреждения, хозяйства для выполнения определенной трудовой функции, подчиняясь установленному трудовому распорядку и указаниям собственника (предпринимателя, администрации)" <19>.

<18> Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова. С. 100.
<19> Ивашина Т.В., Ширин С.М., Магницкая Е.В. и др. Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского университета, 1993. С. 2.

В отдельных работах встречается утверждение, что анализ теоретических разработок и практики применения законодательства о труде выявляет отсутствие абсолютной связи между нормой права и правовыми последствиями, вызванными юридическими фактами. Кроме того, отмечается, что при длящемся трудовом правоотношении его стороны наделяются секундарными правомочиями, которые приобретают силу субъективного права не сразу, а при наличии дополнительных обстоятельств, не существующих в момент заключения трудового договора <20>.

<20> Кручинин А.В. Указ. соч. С. 5 - 7.

Во многих капитальных по своему объему и содержанию научных работах договорная основа трудовых отношений является незыблемой парадигмой, порожденной таким обязательным фактом вольнонаемных отношений в сфере труда, как конститутивный элемент трудового договора - соглашение его сторон <21>. Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение <22>.

<21> Акопова Е.М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние: Научный доклад на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва, 2003. С. 63.
<22> Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика. 2004. N 9.

Действительно, от такой обязательной стадии, предшествующей возникновению трудового отношения, как достижение соглашения об условиях труда, не будет уклоняться ни лицо, ищущее работу, ни потенциальный работодатель. Эта стадия бесспорна, ее соблюдение находится в зоне интересов обоих субъектов возможного трудового отношения. Поэтому если под трудовым договором понимать как устное, так и письменное соглашение о конкретных условиях труда работника у работодателя, то в таком качестве его главная роль безусловна для подавляющего количества случаев возникновения трудовых отношений. Следовательно, нужно однозначно признать: соглашение об условиях трудового отношения как стадия (первоначальная или очередная) его вполне возможного возникновения в будущем (далеком или близком) является, как правило, необходимым элементом правоотношения по трудоустройству.

Трудовой договор и трудовое отношение в практическом аспекте

Практические работники (например, кадровики) знают, что такая стадия возникновения трудовых отношений, как заключение устного, а тем более письменного соглашения о труде, может реально отсутствовать в юридическом значении, а трудовые отношения тем не менее нельзя будет считать не возникшими. Например, в современных условиях при устном или через СМИ предложении о найме на работу по профессии, требующей низкой квалификации, подбор и отбор персонала ведутся с выяснением у потенциального работника навыков или хотя бы представления о предлагаемой работе. Иными словами, для таких, в частности, работ, как курьер, маляр, промоутер для проведения разовых или нескольких промоушн-акций, у претендентов не уточняется наличие даже опыта в предлагаемой деятельности. При этом допуск к работе происходит либо вообще без достижения соглашения об условиях оплаты труда, либо в весьма усеченном объеме (обязанности и оплата труда без уточнения иных условий труда, определенных в ст. 57 ТК РФ).

Работник, подчиняясь внутреннему распорядку работодателя и его хозяйской власти, выполнит в определенный период примитивную работу, а работодатель оплатит его труд в оговоренном размере, зависящем от объема, срока исполнения и качества работы. Следовательно, если это не рабский труд, то невозможно избежать предварительного соглашения, определяющего минимальные будущие условия труда, ибо без этого ни одно правосубъектное лицо, как здравомыслящий участник трудового отношения, не приступит к работе.

Однако в таком случае письменный трудовой договор, заключенный позже приступления к работе, не будет иметь для подобных случаев, как справедливо отмечают отдельные специалисты, право образующего значения, поскольку условия труда, признаваемые сторонами необходимыми, уже определены <23>.

<23> Кручинин А.В. Указ. соч. С. 22.

Тем не менее, по мнению некоторых специалистов, даже если счесть конклюдентным способом заключения трудового договора фактический допуск к работе с ведома либо по поручению работодателя или его представителя, возникает теоретически несостоятельная ситуация: трудовой договор в одних случаях оказывается консенсуальным, а в других - реальным. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора) являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно <24>. Они отмечают: ст. 67 ТК РФ устраняет подобные несоответствия, обязывая работодателя в трехдневный срок со дня допуска работника к работе заключить с ним письменный трудовой договор. Схожую позицию занимает профессор В.М. Лебедев: "В ТК РФ предусмотрена письменная форма трудового договора (ст. 67), которая не исключает и такую, хотя и временную, устную его форму, как фактический допуск к работе (ч. 2 ст. 67)" <25>.

<24> Акопова Е.М. Указ. соч. С. 63; Бондаренко Э.Н. Указ. соч., в котором она уже в 2004 г. указывала на негативные последствия для работника, порождаемые допуском к работе без заключения письменного трудового договора.
<25> Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма) / Под ред. В.М. Лебедева.

А вот с разъяснением, что последующее заключение в письменной форме трудового договора устраняет нестыковку между теоретическим признанием трудового договора консенсуальным и практическими действиями сторон уже состоявшегося трудового отношения, которое трансформировало консенсуальный вид договора в реальный, сложно согласиться хотя бы в силу следующего.

В случае допуска надлежащим представителем работодателя лица к работе и приступления к ней заключение или не заключение задним числом через три дня со дня допуска письменного трудового договора не порождает согласно закону следующие негативные последствия. Отсутствие письменного трудового договора не сможет повлиять ни на факт возникновения трудового отношения между работником и работодателем, ни на факт вступления трудового договора в силу и, таким образом, признания договора заключенным (ч. 1 ст. 61 ТК РФ). Следовательно, и письменное, и устное соглашение об условиях труда, не подкрепленное двумя реальными действиями его сторон (допуск к работе и приступление к ней), не порождает возникновение между ними фактического трудового правоотношения.

В связи с этим необходимо конкретизировать законодательство о труде в части взаимосвязи юридических фактов заключения трудового договора и возникновения трудового отношения. По всей видимости, фактическое заключение трудового договора различными конклюдентными действиями трансформирует его из консенсуального в реальный договор, так как этот способ становится доминирующим и допустимым ч. 1 ст. 61 ТК РФ.

Однако признавая две формы заключения трудового договора (устную и письменную) (ст. 67 ТК РФ), а также признавая день подписания трудового договора и день фактического допущения к работе моментом вступления его в силу (ст. 61 ТК РФ), законодатель умалчивает о таком не менее важном элементе, необходимом для возникновения трудового отношения, как приступление к работе. В указанных статьях законодатель никаким образом не связывает теоретически возникшее трудовое отношение с ключевым итоговым действием (бездействием) лица, ищущего работу, которое своим приступлением к порученной работе должно завершить этот ряд юридически значимых поступков, обозначив реальный момент возникновения трудового отношения. Конституционные принципы свободы труда и запрета принудительного труда имеют приоритет перед таким отраслевым трудоправовым принципом, как свободное заключение трудового договора, порождающее обязанность приступить к исполнению трудовой функции (ч. 2 - 4 ст. 61 ТК РФ). Это существенное правовое обстоятельство однозначно указывает: без учета факта приступления к работе провозглашать основанием возникновения трудового отношения факт заключения письменного трудового договора - значит пытаться выдать желаемое за действительное, т.е. признать этот феномен юридической фикцией.

Для признания конкретного фактического обстоятельства <26>, с которым связывается возникновение, изменение и прекращение правоотношений, юридическим фактом, нужно, чтобы оно было:

<26> Общая теория права допускает формирование в определенных в ней случаях как сложных юридических фактов и фактических составов, так и создание фактических систем.

Поэтому связанные между собой действия рассматриваемых лиц (потенциальных работника и работодателя), выраженные вовне следующими их поступками (достижение устного соглашения о будущих условиях трудовых отношений; устно принятое решение о допуске к работе; устное согласие лица стать работником, подтвержденное таким конклюдентным действием, как приступление к работе), нельзя охарактеризовать как систему юридических фактов. Дело в том, что закон не связывает порождение определенного правового последствия (в том числе возникновение трудового отношения) с совершением сторонами каждого из указанных выше действий (в отличие от сложного юридического факта, где и одно действие может быть самодостаточным), т.е. не придает им по отдельности силу юридического факта <27>. К тому же эти действия документально не фиксируются. Но даже если бы они и фиксировались, отказ любой стороны от совершения зависимого от нее юридически значимого действия лишал бы правового значения иные совершенные или намеченные действия. Следовательно, каждое несовершенное действие (из ранее перечисленных) прерывает комплектование цепи юридически значимых обстоятельств и, таким образом, является не чем иным, как латентным правопрепятствующим юридическим фактом. Однако при реальном приступлении лица к работе после его допуска к ней надлежащим представителем работодателя каждое действие сторон можно признать неоформленным юридическим фактом, т.е. юридическим условием, а фактический состав - юридическим составом из этих условий, порождающих трудовое отношение.

<27> Указанная в ч. 1 ст. 16 ТК РФ зависимость возникновения трудового отношения только от трудового договора, заключенного разными способами, определенными Кодексом, воспринимается в действующих реальных условиях социально-экономических отношений как применение законодательстве о труде приема, присущего софистике. При этом сама попытка выдать желаемое за действительное есть не что иное как юридическая фикция, действующая до тех пор, пока в Трудовом кодексе РФ не будет узаконено правило: трудовое отношение не возникает, если не заключен трудовой договор в письменной форме, без которого допуск к работе и приступление к ней запрещены под угрозой применения существенной санкции (вплоть до уголовной).

Таким образом, неоформленные юридические факты войдут в структуру юридического состава как юридические условия, имеющие значение для возникновения правовых последствий, но порождающие не само трудовое правоотношение, а возможность его появления за счет результативных действий сторон соглашения о труде, т.е. совершения ими юридически значимых поступков. Причем даже установление приоритета в чередовании, т.е. последовательности совершения трех указанных действий, не изменит у сторон устного соглашения однозначный юридический итог - возникновение прав, обязанностей и ответственности, определенных в законодательстве о труде для работника и работодателя.

Следовательно, только соблюдение указанными выше лицами в совокупности всех перечисленных юридических условий и совершение ими трех результативных действий как звеньев одной правообразующей цепи порождают юридический факт - возникновение трудового отношения. Как видим, это происходит путем заключения трудового договора способом, присущим юридической конструкции вступления в силу реального контракта, т.е. заключения его в силу ряда выполненных соответствующих действий. При этом прямым, а потому достаточным доказательством, что основанием для возникновения трудового отношения стали конклюдентные действия потенциальных работника и работодателя, могут служить, в частности, право первого потребовать придать устному трудовому договору письменную форму и обязанность последнего это требование исполнить.

Иным прямым доказательством возникновения трудового отношения будет приказ о приеме на работу, что, несомненно, потребуется для бухгалтерского учета расходов на оплату труда. Если нет приказа приема на работу, допустимым доказательством может стать сам предмет труда (его фотокопия и (или) аудиофакты) в совокупности с иными косвенными доказательствами правомерного исполнения работником трудовой функции у данного работодателя. Таким образом, в целях придания полноценности факту допуска к работе с ведома или по поручению представителя работодателя как основанию для признания его моментом возникновения трудового отношения нужно изменить его формулировку в ст. ст. 16, 61 и 67 ТК РФ, объединив это действие с приступлением к работе. Тогда полноценным юридическим фактом, являющимся и основанием, и моментом возникновения трудового отношения, должен стать факт приступления лица, искавшего работу, к ее исполнению по поручению представителя работодателя, с которым было заключено соглашение об условиях выполнения трудовой функции.

Такой же вывод вытекает из семантической сути понятия "трудовое отношение" и указанных выше теоретических его определений, что входит в частичное противоречие с содержанием определения, данного в ст. 15 ТК РФ, превращая его в неудачную дефиницию на фоне сложившейся действительности.

Проблема, рассматриваемая в данной работе, стала предметом изучения и на международном уровне. Результаты, как и в этой работе, были также малоутешительны для сторон трудового договора и прежде всего работника.

Позиции МОТ и зарубежных стран о состоянии трудовых отношений на современном этапе

Обязательное заключение трудового договора в письменной форме диктует законодательство в тех странах, которые ранее входили в блок социалистических государств. В свою очередь, международные трудовые стандарты требуют применения письменной формы трудового договора только в исключительных случаях. В странах с рыночной ориентацией индивидуальный трудовой договор заменяет детально оформленный коллективный договор между работодателем и профсоюзом, содержащий конкретные правила, касающиеся каждой категории работника данного юридического лица или индивидуального предпринимателя.

При этом проблемы, существующие в России с фиксацией возникновения трудового отношения и роли в этом трудового договора, очень схожи с иными странами, что и показал проведенный МОТ анализ трудовых отношений, начатый в 2004 г. и законченный в 2008 г.

На основании обращения международных, а также крупных профсоюзных объединений <28>, озабоченных состоянием правового регулирования индивидуальных трудовых отношений во многих странах мира в период глобализации экономики по решению Административного совета Международного бюро труда (далее - АС), принятого на его 289-й сессии АС (март 2004 г.), был подготовлен доклад на данную тему. АС решил при этом, что вопрос, касающийся индивидуального трудового правоотношения, будет рассматриваться с целью принятия рекомендации в соответствии с процедурой однократного обсуждения на 95-й сессии (2006 г.) Международной конференции труда (далее - МКТ), предусмотренной ст. 38 Регламента МКТ.

<28> В частности, Международной конфедерации свободных профсоюзов, Всемирной конфедерации труда, Всемирной федерации профсоюзов, Организации африканского профсоюзного единства и АФТ - КПП (Американская федерация труда - Конгресс производственных профсоюзов).


В этой связи Международное бюро труда (далее - МБТ) подготовило доклад об индивидуальном трудовом правоотношении, о законодательстве и практике, действующих более чем в 60 государствах - членах МОТ, представляющих различные регионы, а также различные юридические системы и традиции. Кроме того, МБТ разослало вопросник, составленный с целью разработки рекомендации МОТ, который был составлен главным образом с учетом заключений, принятых МКТ по итогам общего обсуждения вопроса о сфере индивидуального трудового правоотношения, состоявшегося на ее 91-й сессии (2003 г.). МБТ предложило правительствам представить ему свои ответы в определенный им срок 2005 г., учтя при этом проблемы стран с федеративным устройством и стран, в которых необходимо осуществлять перевод вопросника на национальный язык. Ко времени подготовки доклада МБТ получило ответы от правительств 78 государств - членов МОТ (в их числе России нет).

В соответствии с п. 1 ст. 38 Регламента МКТ правительствам предлагалось до составления своих окончательных ответов провести консультации с наиболее представительными организациями работодателей и работников, уточнив, с какими организациями эти консультации состоялись. Эти консультации носят обязательный характер для государств-членов, ратифицировавших Конвенцию от 1976 г. N 144 о трехсторонних консультациях для применения международных трудовых норм (в России она не действует).

В целях доведения до мировой общественности результатов работы 95-й сессии (2006 г.) МКТ (пятым пунктом повестки дня который был итоговый доклад N V "Индивидуальное трудовое правоотношение") МБТ в 2008 г. разослало, в том числе на русском языке, итоги обсуждения этого доклада, а также его содержание и обобщение результатов опросов.

Далее представлен анализ сути ответов на вопросник, составленный в целях подготовки проекта рекомендации, касающейся индивидуального трудового правоотношения. В нем учтены разъяснения на вопросы, содержащиеся в вопроснике, включенном в разд. III доклада N V, поэтому ответы правительств, равно как и организаций работодателей и работников, имеют чрезвычайно важное значение для решения проблем накопившихся в трудовых отношениях. В целом в ответах правительств просматривается четкое указание на то, какие глобальные проблемы должны быть затронуты в рекомендации МОТ. В большинстве своем ответы правительств носят утвердительный характер о ее принятии, и в них содержатся весьма важные замечания, в первую очередь чрезвычайно полезные с точки зрения структуры, сферы охвата и других положений будущего акта. В общих замечаниях отражены также позиции социальных партнеров во всем их разнообразии и с учетом их различий.

В целях ознакомления с позициями по данной проблеме различных государств мира (в том числе Китая, США, Германии, Великобритании, Италии, Белоруссии, Украины и т.д.) считаю уместным в данной работе привести краткое извлечение из официального текста итоговых выводов МБТ и АС.

По мнению организаций работодателей, текст рекомендации МОТ в первую очередь должен быть ориентирован на скрытые отношения, а также на механизмы, обеспечивающие доступ работников к системам правовой защиты; в нем не следует принудительно и глобально определять содержание индивидуального трудового правоотношения; в нем надлежит учитывать национальную специфику, а также избегать любых противоречий с точки зрения подлинно независимых и действительно коммерческих договорных отношений. Эта последняя проблема не должна рассматриваться стереотипно, учитывая тот факт, что отдельные виды отношений носят бесспорно гражданский или коммерческий характер. Одна из организаций работодателей, указав на важность защиты работников в рамках индивидуального трудового правоотношения, напомнила о том, что в некоторых странах большинство наемных работников занято в неформальной экономике. Другая организация работодателей сочла, что и на этот раз весьма трудно рассматривать вопрос о разработке рекомендации МОТ и что более реалистично было бы предложить принять декларацию принципов.

По мнению организаций работников, следовало бы принять один или несколько актов, учитывая проявление новых тенденций в сфере индивидуального трудового правоотношения, ухудшение защиты соответствующих категорий работников и необходимость решать проблемы, связанные с законодательным вакуумом или дерегулированием, с которыми сталкиваются некоторые страны. Международный акт задал бы важные ориентиры для национальных дискуссий. В случае неясности или сомнительности характера правоотношения работник оказывается лишенным защиты, что подчеркивает важность разработки акта, в котором была бы четко определена сфера охвата конкретных сегментов экономики индивидуальным трудовым правоотношением.



По мнению одной из организаций работников, замысел МОТ разработать рекомендацию вызывает большой интерес и вписывается в динамику сегодняшнего дня, учитывая важность вопроса индивидуального трудового правоотношения. Этот акт должен носить объективный и лаконичный характер и обеспечивать все элементы достойного труда. Он должен включать положения, позволяющие точно определять, когда человек становится жертвой дискриминационной практики, и этой цели можно добиться, лишь прибегнув к правовому принципу примата фактов. Значительная часть работников, таких как горничные, садовники, сезонные работники, а также ремесленники, число которых весьма велико и которые зависят от неформального рынка труда, поддерживают со своими работодателями отношения, которые являются по своему существу неформальными. Органы регулирования вопросов труда в государствах занимаются главным образом секторами и отраслями реальной экономики, в которых труд регулируется законодательством и иными нормативно-правовыми актами. На самой периферии оказался неформальный сектор. В акте следует четко указать на необходимость равновзвешенного учета потребностей и реалий экономики, которая в действительности является практически неформальной, и учесть, что существует два рынка труда - официальный и неформальный. В последнем индивидуальное трудовое правоотношение зиждется прежде всего на традиционных социологических постулатах, а не на законодательстве или каких-либо нормативно-правовых основах. Для работников этого сектора весьма трудно в индивидуальном порядке обеспечить для себя защиту, даже предусмотренную законом.

Профсоюзы работников пока не торопятся сделать шаг им навстречу. Работодатели ограничиваются лишь минимальными мерами, заключающимися в том, чтобы регистрировать факт возникновение или прекращения трудовых отношений в органах социального обеспечения. При этом работники никогда не получают письменного договора или контракта. Учитывая серьезность ситуации, профсоюзы и государственные органы посредством социального диалога должны приступить к процессу просвещения в этом отношении работников и работодателей. Что касается работодателей, они должны прибегнуть к тем же средствам и повлиять на своих коллег неформального сектора, сблизившись с ними и содействуя просвещению в этой области, равно как и в других.

В своих ответах правительства подчеркивают исключительную важность индивидуального трудового правоотношения в первую очередь в контексте глобализации экономики, а также полезность международного акта, в котором бы учитывались национальные условия, позволяющие решать возникающие проблемы. Акт мог бы помочь, с учетом разнообразия национальных систем, привести в соответствие законодательство или же дополнить его. При этом акт МОТ смог бы преодолеть возрастающие в этой области правовые погрешности, главным образом в отношении работников, чей правовой статус конкретно не определен, а также работников неформального сектора, равно как и содействовать рассмотрению вопросов, связанных с работниками, которые на практике исключены из сферы действия трудового законодательства.

Правительства некоторых стран указали, что нет необходимости принимать дополнительные обязательства, нормы и правила, касающиеся индивидуального трудового правоотношения, что новый акт не является столь необходимым и что достаточно было бы разработать свод правил, руководство, кодекс передовой практики или план действий. Несмотря на это, они заявили о том, что придерживаются консенсуса, достигнутого на 91-й сессии (2003 г.) Конференции, учитывая тот факт, что в акте нашли отражение те вопросы, которые уже были согласованы.

Как видим, из ответов на вопросник можно сделать два важнейших вывода в отношении будущего возможной рекомендации: 1) большинство заинтересованных государств сочло правильным сравнительный анализ, содержащийся в докладе N V; 2) в большинстве ответов, главным образом правительств, указывается, что применение рекомендации МОТ в том виде, в котором она предложена в указанном докладе, будет сопряжено с трудностями лишь с точки зрения частностей национальных законодательства и практики.

Итак, проблема регламентации индивидуального трудового правоотношения актуальна во всем мире. Анализ законодательства о труде зарубежных стран, регулирующего наем работников, и содержания соответствующих конвенций МОТ показывает следующее. Как конвенции и рекомендации МОТ, так и практика экономически развитых государств предусматривает обязательное заключение до допуска к работе договора найма в письменной форме только касаемо отдельных категорий работников. Так, например, в ч. "ii" пп. "c" п. 5 раздела "Наем и трудоустройство" Стандарта А1.4 Конвенции N 186 (MLC) от 2006 г. "О труде в морском судоходстве" указано следующее. Государство - член МОТ, принимая систему настоящего стандарта, как минимум, включает в свое законодательство и нормативные правовые акты положения, содержащие обеспечение того, чтобы службы найма и трудоустройства моряков, действующие на его территории, удостоверялись в том, что моряки были информированы о своих правах и обязанностях, указанных в трудовых договорах. Перед приемом на работу должны быть приняты надлежащие меры, позволяющие морякам ознакомиться с содержанием трудовых договоров перед их подписанием и после этого, они должны получить свой экземпляр договора. Причины такого требования к заключению именно письменных и предварительных трудовых договоров с подобными категориями работников (рыбаки, моряки, водители-дальнобойщики и т.п.) именно "на берегу" весьма понятны и комментария не требуют.

Библиография

Акопова Е.М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние: Научный доклад на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва, 2003.



Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М.: Юридическое изд-во Минюста СССР, 1948.

Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика. 2004. N 9.

Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: Проспект, 2003.

Иванкина Т.В., Маврин С.П., Магницкая Е.В. и др. Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского университета, 1993.

Кручинин А.В. Юридические факты и их составы, обусловливающие возникновение индивидуальных трудовых правоотношений в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2003.

Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая / Под ред. В.М. Лебедева. М.: Статут, 2007.



Таль Л.С. Очерки промышленного права. М: Типография Г. Лисснера и Д. Совко, 1916.

Трудовое право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. О.В. Смирнова. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001.

Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М. Куренного. М.: Юристъ, 2004.

Яшурина Е.В. Основные особенности правоотношений по трудоустройству в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2003.

В.В.Архипова

К. ю. н.,

доцент



кафедры трудового права

и права социального обеспечения

Академии труда и социальных отношений