Мудрый Экономист

Нарушения антимонопольного и отраслевого законодательства в сфере связи

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 4

Обзор арбитражной практики практически в каждом номере журнала помогает читателям разобраться в непростых, специфических вопросах, на которые не торопятся отвечать уполномоченные в вопросах правового регулирования органы. Сегодня мы предлагаем вашему вниманию судебные решения по нарушению антимонопольного законодательства, возможным ошибкам в правовой квалификации договорных отношений, невниманию к выполнению специфических лицензионных требований и другим не менее интересным и спорным вопросам в сфере массовых коммуникаций.

Итоги проведения конкурса можно оспорить в суде

Лицензия на оказание услуг связи является одним из документов, для получения которого компании не скупятся на расходы. Если же все усилия оказались тщетны, нередко оказавшиеся без лицензии компании обращаются в суд, что иногда приносит результат. Причем вовсе не обязательно подавать иск на действия чиновников лицензирующего органа, можно доверить это антимонопольной службе, которая следит за соблюдением норм Закона о защите конкуренции <1> всеми имеющими к нему отношение субъектами (как организациями, так и государственными органами).

<1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В Постановлении ФАС МО от 23.06.2009 N КГ-А40/4403-09 антимонопольная служба (ФАС) обратилась с иском к Россвязьохранкультуре. ФАС потребовала признать недействительными итоги конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. Инициаторами такого обращения стали участвующие в конкурсе операторы подвижной радиосвязи, которые были привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований по предмету спора.

ФАС в обоснование заявленных требований указала на то, что при проведении конкурса были созданы преимущественные условия участникам конкурса, имеющим лицензию, что нарушает требования п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен в полном объеме, так как суд пришел к выводу о наличии нарушений требований ст. 17 Закона о защите конкуренции, допущенных конкурсной комиссией при проведении оспариваемого ФАС конкурса. Естественно, решение не понравилось победителю конкурса и он решил отстоять результаты последнего, но безуспешно.

Проанализировав обстоятельства дела, суд подтвердил, что действия государственного органа по включению в критерии отбора положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории лота, получили безусловные преимущества, являются нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции. Дополнительно арбитры указали, что победитель ранее при рассмотрении дела участвовал вместе с другими операторами в качестве третьего лица, а вступившие в законную силу судебные акты являются обязательными для всех, в том числе и для лица, которое сначала не заявляло самостоятельных требований. В итоге конкурс был признан недействительным, что дало шанс участникам рынка подвижной связи еще раз попробовать свои силы.

Ограничение пропуска трафика является противозаконным

Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, иногда злоупотребляют своим положением, воздействуя и ограничивая своих партнеров не предусмотренными законодательством мерами. В Постановлении ФАС ПО от 09.06.2009 N А55-9819/2008 существенный оператор пытался оспорить предписание антимонопольной службы, проводящей проверку по обращению другой коммуникационной компании, которой временно был ограничен пропуск трафика на местную сеть телефонной связи.

Отказывая существенному оператору, суд исходил из того, что нарушитель был обязан обеспечивать пропуск любого трафика между своей местной сетью телефонной связи и сетью местной телефонной связи партнера. Поскольку оператор занимает доминирующее положение на рынке услуг общедоступной электросвязи, его действия по прекращению пропуска трафика обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно нормам данного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В силу п. 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия <2> оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения. Возражение существенного оператора о том, что ограничение пропуска трафика произошло из-за непредставления своевременно партнером разрешения на эксплуатацию сетей связи, признан судом несостоятельным. Присоединяемым оператором были получены разрешения на эксплуатацию сооружения связи, без которых не допускается использование сооружения и линий для предоставления услуг связи. После того как разрешение было представлено существенному оператору, у него не было правовых оснований задерживать возобновление пропуска трафика, на что правомерно указано в предписании антимонопольного органа.

<2> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

Рыночные цены на услуги связи определяются в каждом конкретном случае

К данному выводу можно прийти после ознакомления с материалами Постановления ФАС МО от 03.06.2009 N КА-А40/4697-09-2. По результатам проверки налоговики доначислили налог на прибыль, посчитав, что оператор занизил тариф при расчетах с одним из операторов за оказание услуг пропуска голосового трафика. Тариф отличался более чем на 20% по сравнению с оказанием другим операторам связи аналогичных услуг. Применив пп. 4 п. 2 и п. 3 ст. 40 НК РФ в связи с отклонением тарифов (цен) в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по сходным услугам, ревизоры расчетным путем определили недополученную оператором-исполнителем выручку.

Суд установил, что инспекцией не были учтены существенные различия во взаимоотношениях оператором с партнером, которому установлен пониженный тариф, в сравнении с другими операторами. Сеть связи "льготируемого" партнера была присоединена к проверяемому оператору на территории нескольких регионов, что позволяло партнеру направлять существенное количество трафика на сеть данного оператора и оптимизировать маршруты пропуска этого трафика - более равномерно распределять нагрузку на сеть связи, избегая перегрузки в отдельных направлениях, в целом сократить расстояние, на которое пропускался трафик партнера. Данное обстоятельство повышало его привлекательность для оператора, который мог предложить "удобному" заказчику более низкие цены на пропуск трафика в сравнении с другими операторами.

Наличие точек присоединения сети связи партнера к сети оператора в регионах являлось фактором, который выделяет услугу по пропуску трафика среди услуг, оказанных прочим операторам, и свидетельствовало, что оказанные выгодному партнеру услуги не могут считаться идентичными услугам, оказанным другим операторам связи. Кроме того, о неидентичности оказываемых услуг свидетельствуют положения договора о сетевом взаимодействии, которым был установлен минимальный гарантированный объем трафика от сети партнера на сеть оператора, который получал выручку независимо от фактических объемов трафика, что отличает эти отношения от условий договоров с иными операторами связи.

Налоговики со своей стороны не привели доказательств исследования рынка аналогичных услуг в соответствующих регионах, а также фактического использования предлагаемого им метода применения расчетного тарифа в расчетах между операторами связи при пропуске трафика. Проверяющие провели сопоставление цен в нарушение п. п. 3 - 11 ст. 40 НК РФ по договорам с несопоставимыми условиями, вследствие чего налоговый орган не имел правовых оснований для доначисления налога.

Аренда оборудования или оказание услуг связи?

Не секрет, что правовая квалификация договорных отношений сторон имеет значение для исполнения принятых по сделке обязательств. В Постановлении ФАС СЗО от 02.06.2009 N А66-7295/2008 арбитры разбирались с содержанием договора аренды оборудования (порта), по которому одна из сторон требовала оплаты от другой за предоставленный сервис.

Исполнитель, требующий оплаты, настаивал на том, что по своей правовой природе договор на аренду порта является не чем иным, как договором об оказании услуг связи. Факт оказания таких услуг подтверждала представленная в материалы дела переписка сторон договора. Неплательщик же в свое оправдание ссылался на недоказанность объема и согласование стоимости оказанных услуг, которые, по его мнению, следовало квалифицировать все же как аренду, а не как услуги связи, и суд поддержал эту позицию.

Сторонами подписан договор аренды оборудования (порта). Именно так, определяя правовую природу договора, арбитры истолковали по правилам ст. 431 ГК РФ его условия, приняв во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. С учетом правил ст. 607 ГК РФ следует признать, что исполнитель предоставлял в пользование заказчика имущество, а не услуги. Спорный договор является договором аренды, а не договором об оказании услуг связи. Наличие у исполнителя лицензии Минсвязи не опровергает, а лишь подтверждает сделанный вывод, так как имеющая лицензию компания имеет право заключать договора о предоставлении в аренду имущества и оборудования (средств и каналов связи).

В связи с тем что арендодатель предъявил требование взыскать задолженность по договору оказания услуг связи исходя из фактического пользования портом, претензия не может быть удовлетворена, поскольку нарушает порядок расчетов по договору аренды. Не принята во внимание непоследовательная позиция исполнителя о периоде пользования заказчиком оборудованием. Это не позволяет согласиться с утверждением, что вне зависимости от правовой природы спорного договора (аренда или оказание услуг) у партнера имелась возможность определить цену договора и оплатить возникшую задолженность.

В результате неверного определения правовой природы заключенного договора оператор связи, предоставивший в аренду оборудование, не смог взыскать долг с арендатора, что лишний раз подчеркивает, как важно уделять внимание четкому и правильному оформлению договорных отношений между партнерами.

Нюансы оформления услуг связи для целей кабельного вещания

Проверка соблюдения лицензионных условий является одной из излюбленных процедур контроля компаний в сфере связи и массовых коммуникаций. Россвязькомнадзор проверяет практически всех операторов, даже тех, которые оказывают достаточно специфические услуги, такие как услуги связи для целей кабельного вещания. Для исполнителей данных услуг есть свои лицензионные условия, за нарушение которых компания как минимум может быть привлечена к административной ответственности.

Так, в ходе проведения проверки управлением Россвязькомнадзора установлено, что обществом оказываются услуги связи для целей кабельного вещания без соответствующего договора с вещателями телеканалов (Постановление ФАС УО от 01.06.2009 N Ф09-3636/09-С1). Данный факт является основанием привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение штрафа на должностных лиц от 3000 до 4000 руб., на юридических лиц - от 30 000 до 40 000 руб.

В силу норм п. 9 разд. XVII Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии <3>, одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания является наличие лицензии на вещание или договоров с лицензиатами-вещателями. С этим никто не спорит, но почему-то не все обращают внимание на п. п. 1, 2 ст. 44 Закона о связи, предусматривающие оказание услуг связи только на основании договоров, заключаемых согласно гражданскому законодательству и Правилам оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания <4>. В них сказано, что договор между оператором связи и абонентом или вещателем заключается в письменной форме на неопределенный срок. По желанию пользователя, имеющего намерение заключить договор, может быть заключен срочный договор. При этом оператор связи обязан, в частности, оказывать вещателю услуги связи для целей телерадиовещания в соответствии с нормативными правовыми актами, названными правилами, лицензией и договором. С учетом указанных норм права судом сделан обоснованный вывод о том, что вещание телепрограмм может осуществляться при наличии соответствующего письменного договора. Его отсутствие свидетельствует о нарушении лицензионных требований.

<3> Утвержден Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87.
<4> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785.

Обратим внимание еще на один момент. Привлекая нарушителя к административной ответственности, суды учитывают все обстоятельства и в определенных случаях снижают размер штрафных санкций (например, когда вина подтверждается косвенными фактами и нарушение малозначительно и совершено не преднамеренно). В данной ситуации вина оператора в совершении вменяемого ему административного правонарушения заключается в том, что общество, оказывая услуги связи в течение продолжительного времени, имело реальную возможность осуществления деятельности в соответствии с лицензионными требованиями, но не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению установленных норм. При таких обстоятельствах суды не нашли оснований для отмены или изменения решения управления Россвязькомнадзора о привлечении к административной ответственности.

Изменение размера абонентской платы

Увеличение размера абонентской платы сразу несколькими операторами, оказывающими услуги связи для целей кабельного вещания, привело к тому, что по заявлению администрации городского округа управление ФАС возбудило дело по признакам правонарушения, предусмотренного п. 1. ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Антимонопольная служба признала согласованными действия компаний по установлению абонентской платы за услуги кабельного телевидения в одинаковом размере для отдельных клиентов. ФАС исходила из того, что названные действия совершены участниками рынка единообразно и синхронно (одинаковая дата установления абонентской платы) при отсутствии на то объективных причин (разные затраты на предоставление услуги). Следующим шагом стало вынесение предписания о прекращении установленного нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении обоснованности предписания ФАС суд обоснованно исходил из следующих обстоятельств (Постановление ФАС ЦО от 04.06.2009 N А08-7963/2008-27). Законом о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят (могут привести) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. Под согласованными действиями понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

Подобными обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых рынках, существенное изменение спроса в течение не менее чем одного года.

Для признания компаний нарушителями необходимо установить наличие одновременно нескольких условий: данные действия должны быть совершены на одном товарном рынке, согласованы и совершены одновременно двумя или более лицами при отсутствии обстоятельств, в равной степени влияющих на всех участников, а результат таких действий мог привести к установлению или поддержанию цен (тарифов).

В силу ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции соглашения и согласованные действия, сделки могут быть признаны допустимыми, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения. В рассматриваемом деле повышение размера абонентской платы связано с увеличением количества транслируемых в сети кабельного телевидения телеканалов, повышением оплаты за электрическую энергию. На основании изложенного суд пришел к выводу, что повышение абонентской платы было вызвано объективными обстоятельствами, не зависящими от воли хозяйствующих субъектов и в равной мере влияющих на всех них, что не позволяет сделать вывод о наличии согласованности действий с другими участниками.

Управлением не доказано наличие согласованности действий с другими участниками рынка по установлению абонентской платы за услуги кабельного телевидения, а также не доказан факт повышения платы в недопустимых пределах, возложения на контрагентов неразумных ограничений, установления необоснованных условий реализации своих прав. Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа признано судом недействительным. Отметим, решение вынесено в отношении операторов, оказывающих услуги связи для целей кабельного вещания, но им могут воспользоваться и другие коммуникационные компании, которых антимонопольная служба может заподозрить в сговоре или согласованных действиях, направленных на установление недобросовестной конкуренции.

На оплату услуг достаточно выставить один счет

Именно на таком мнении сошлись судьи арбитражных судов и высшей судебной инстанции, которая Определением ВАС РФ от 24.06.2009 N 5724/09 не нашла оснований для пересмотра дела в порядке надзора. Речь идет о Постановлении ФАС ЗСО от 13.01.2009 N Ф04-508/2009(20392-А70-23). Антимонопольным органом было установлено, что абонентам выставлялись единые счета на оплату услуг связи, включающие задолженность по нескольким видам таких услуг (телефонной связи, передачи данных, а также услуг проводного радио). В случае неоплаты счета в установленный договором срок оказание абоненту услуг связи приостанавливалось. В таких действиях оператора связи антимонопольная служба усмотрела нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. По мнению ФАС, выставление абоненту единого счета является злоупотреблением доминирующим положением: выставляя общий счет на оплату услуг связи, оператор вынуждает абонентов оплачивать всю имеющуюся задолженность, в том числе ту, за неуплату которой законом не предусмотрена возможность приостановления предоставления услуг связи.

У арбитражного суда было иное мнение на этот счет. Отказывая антимонопольному органу, судьи указали, что антимонопольный орган, обязав оператора выставлять абоненту (пользователю) отдельный счет на оплату услуг телефонной связи, услуг связи по передаче данных, услуг проводного радио, фактически вмешался в гражданско-правовые отношения по установлению порядка расчетов за оказанные услуги. Это допускается только при наличии обращения в ФАС физического лица (абонента) с заявлением о нарушении требований антимонопольного законодательства. Действующим законодательством и условиями договора не предусмотрено выставление отдельного счета (расчетного документа) за каждую оказанную услугу связи. Следовательно, выставление одного счета (расчетного документа) за различные услуги связи правомерно, если в данном расчетном документе содержатся все необходимые сведения о предоставляемых услугах и из него можно однозначно установить, за какую услугу и сколько абонент должен заплатить. В итоге антимонопольный орган так и не смог доказать суду наличие в действиях оператора связи нарушения антимонопольного законодательства.

Установление монопольной цены - повод для финансирования бюджета

Договоры о присоединении сетей связи общества к сетям связи общего пользования и о межсетевом взаимодействии достаточно часто приводят стороны такого договора в суд за разрешением возникших спорных вопросов. В Определении ВАС РФ от 15.04.2009 N ВАС-3595/09 отправной точкой судебных разбирательств послужило включение оператором в расчет стоимости услуг платы за предоставление точек подключения цифрового тракта, за умощнение межстанционной сети и за умощнение внутризоновой сети связи. В ходе рассмотрения спора по оплате данных услуг выяснено, что цены являлись монопольно высокими, что является нарушением требований п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Спорные договоры были впоследствии расторгнуты, а денежные средства, полученные компанией связи за умощнение сети, были перечислены компанией в федеральный бюджет на основании предписаний, выданных антимонопольным органом. Оператор, оплативший оказанные услуги по монопольно высоким ценам, требовал их возврата, но суд не нашел оснований для удовлетворения данного требования.

Государственному регулированию подлежат цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования. Присоединяющий оператор на момент заключения спорных договоров не был включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, поэтому в силу п. 3 ст. 18 Закона о связи он вправе был самостоятельно определять цены на услуги присоединения. Действовавшие в тот период правила ведения взаиморасчетов между операторами, образующих сеть электросвязи общего пользования, не содержали запрета на взимание платы за умощнение сети. В случае несогласия с установлением платы за умощнение сети или с ее размером заказчик мог при заключении договоров изложить свои возражения в протоколе разногласий и в установленном порядке разрешить спор по условиям договоров в судебном порядке. Присоединяемый оператор, требующий возврата денежных средств за услуги по умощнению сети, таких действий не предпринимал.

По результатам рассмотрения дела судами не высказано мнения о незаконности установления платы за умощнение сети, а есть выводы о том, что установленная плата является монопольно высокой. Установление в договорах монопольно высоких цен не является основанием для признания спорных сделок недействительными и для применения последствий недействительности в виде возврата уплаченных во исполнение сделок сумм. В итоге присоединяемому оператору так и не удалось вернуть средства, уплаченные в бюджет присоединяющим оператором-монополистом в силу предписаний антимонопольного органа.

Т.Н.Сухарева

Эксперт журнала

"Услуги связи:

бухгалтерский учет

и налогообложение"