Мудрый Экономист

Типовые нарушения процедуры проведения конкурсов

"Финансовый справочник бюджетной организации", 2012, N 2

Бюджетные и казенные учреждения могут выступать как заказчиками, так и участниками размещения заказов, а автономные учреждения могут быть только участниками. Независимо от того, в какой роли выступает учреждение, ему необходимо знать о наиболее распространенных нарушениях, содержащихся в конкурсной документации. Подобная осведомленность поможет заказчику избежать претензий контролеров, а участнику - уверенно чувствовать себя на рынке госзаказа и эффективно отстаивать свои права.

Кто и когда может обжаловать действия заказчика

Прежде всего участнику размещения заказа следует знать порядок обжалования действий (бездействия) государственного заказчика.

Большинству поставщиков хорошо известно, что они могут отстаивать свои права в суде или антимонопольной службе в том случае, если заявка на участие в конкурсе уже подана или торги проиграны. Правда, в этом случае обращение в суд вряд ли стоит рассматривать как реальную возможность повлиять на ситуацию, ведь дело продлится около года, а проблему нужно решить в считанные дни. А вот подача жалобы в ФАС России действительно может оказаться для участника размещения заказа действенным инструментом защиты своих прав. Согласно ч. 3 ст. 60 Закона N 94-ФЗ <*> такая жалоба должна быть рассмотрена в течение пяти дней со дня поступления.

<*> Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Однако мало кто знает, что подавать жалобу на действия (бездействие) государственного заказчика можно и до подачи заявки. На практике в этом случае заявителю приходится долго доказывать антимонопольной службе факт нарушения его прав и законных интересов на этапе подачи заявок, ведь его права, по сути, пока не затронуты.

Тем не менее в соответствии со ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается и утверждается заказчиком. И если заказчик утвердил конкурсную документацию, не соответствующую требованиям, то она будет препятствовать реализации поставщиком своего права на участие в данном конкурсе, ведь он не сможет подать заявку на участие, удовлетворяющую нормам законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Обратите внимание! Обжалование действий (бездействия) заказчика допускается в любое время размещения заказа. При этом, если обжалуемые действия (бездействие) совершены до окончания сроков подачи заявок на участие в конкурсе, то подать жалобу вправе любой участник размещения заказа, в т.ч. и не подававший заявки на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, обжалование действий (бездействия) несговорчивого или очевидно ангажированного заказчика возможно любым лицом вне зависимости от факта подачи им заявки на участие в конкурсе. Не надо дожидаться начала вскрытия конвертов, а следует сразу идти с жалобой в ФАС России. Причем чем раньше это случится, тем больше вероятность того, что при рассмотрении жалобы антимонопольная служба встанет на сторону участника размещения заказа.

Важный нюанс. Не в пользу поставщика будет свидетельствовать тот факт, что он подал жалобу на действия (бездействие) заказчика за пару дней до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, в то время как конкурсная документация уже больше месяца находилась в открытом доступе на официальном сайте.

Такие требования законодательством не предусмотрены!

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ заказчик не вправе устанавливать требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные данной статьей.

Так, не допускается включать в конкурсную документацию требования к участнику размещения заказа о наличии у него трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта (выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта) (ч. 2.1 ст. 22 Закона N 94-ФЗ).

Однако заказчиками часто предъявляются следующие незаконные дополнительные требования:

Следует учесть! Как правило, при доказывании императивности перечисленных требований используется следующая логика. Подавая заявку на участие в конкурсе, каждый поставщик берет на себя обязательство исполнить контракт в соответствии с требованиями конкурсной документации. В конкурсной документации установлено, что представление участником размещения заказа документов с отклонением от установленных в ней форм расценивается как несоответствие заявки требованиям, предусмотренным конкурсной документацией. Таким образом, заказчиком установлены незаконные требования к участникам размещения заказа, которые не предусмотрены действующим законодательством и нарушают их права.

Перед подачей жалобы участнику размещения заказа необходимо убедиться, что требования, установленные в конкурсной документации, носят обязательный характер. Указание же на их диспозитивность, на желательность соответствия участника размещения заказа таким требованиям нивелирует их юридическое значение в целях обжалования положений конкурсной документации.

Требования к составу заявки

Согласно ч. 4 ст. 25 Закона N 94-ФЗ заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, кроме предусмотренных данной статьей.

Однако заказчиком зачастую устанавливаются следующие незаконные требования к составу сведений и документов, представляемых участником размещения заказа:

Если данные требования заказчика носят обязательный характер, то их включение в конкурсную документацию является незаконным и нарушает права участников размещения заказа.

Изменение объема поставок (работ, услуг)

Одним из типичных нарушений, допускаемых заказчиками, является включение в конкурсную документацию условия о возможности одностороннего изменения объема поставки (работ, услуг). Как правило, это связано с тем, что заказчик не до конца уверен в своих будущих потребностях. Тем не менее такая оговорка нарушает права и интересы участников размещения заказа.

Цена контракта также не подлежит изменению. Согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона, а также случаев, установленных ч. 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 Закона N 94-ФЗ.

В 99% случаев проведения конкурсов правовых оснований для изменения цены контракта у заказчика не имеется.

Требования к материалам

В техническом задании в составе конкурсной документации иногда встречается требование об использовании при производстве работ определенных заказчиком материалов. Однако согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, установление заказчиком требования об использовании при производстве работ определенных материалов при отсутствии указания на возможность использования их аналогов незаконно, поскольку влечет ограничение количества участников размещения заказов.

Подпись главного бухгалтера

На практике формы заявок и иных документов на участие в конкурсе предусматривают графу для их подписания главным бухгалтером участника размещения заказа. Данные ограничения неправомерны - соответствующих требований Закон N 94-ФЗ не содержит.

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным Законом или иными федеральными законами. Заказчик не вправе устанавливать иных требований к заявке, кроме тех, которые содержатся в ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в частности вводить ограничения по подписанию форм заявки.

Одностороннее расторжение контракта

Указание в конкурсной документации на право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть государственный контракт без оплаты произведенных участником размещения заказа работ и потребовать возмещения убытков является нарушением ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ.

Данный вывод подтверждается сложившейся административной практикой ФАС России (см. Решения ФАС России от 24.09.2008 по делу N К-284/08, от 30.10.2008 по делу N К-329/08, от 30.10.2008 по делу N К-332/08).

Выводы

Осведомленность участника размещения заказа о типичных нарушениях законодательства, допускаемых заказчиками, поможет поставщику стать полноправным участником рынка госзаказа и в случае необходимости уверенно отстаивать свои права. При желании можно смело оспаривать практически любую конкурсную документацию, т.к. вряд ли существует документация, не содержащая каких-либо нарушений вообще. В то же время нельзя забывать, что, принимая решение по конкретной жалобе, ФАС России будет оценивать не только сам факт наличия нарушения, но и степень влияния на права заявителя. Поэтому далеко не каждое выявленное нарушение может оказаться достаточным основанием для признания жалобы обоснованной.

Кроме того, слишком частое использование участником размещения заказа своего права на обжалование действий (бездействия) заказчика может негативным образом отразиться на его репутации: с "ябедами" работать никто не любит. При принятии решения об обжаловании участнику размещения заказа следует тщательно взвесить все "за" и "против" и не забывать о необходимости во всем соблюдать меру.

К.В.Чеснов

Адвокат

Московской коллегии адвокатов

"ГРАД"

 
Закупка медицинского оборудования: актуальные изменения