Мудрый Экономист

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции (к проблеме унификации судебно-арбитражной практики)

"Налоги" (журнал), 2009, N 4

В статье дается оценка современному состоянию судебно-арбитражной практики по применению процессуальных норм об условиях принятия дополнительных доказательств в апелляционной инстанции, определена общая тенденция в развитии законодательства и практики арбитражных судов по этому вопросу.

Проблема принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции вызывает интерес у исследователей арбитражного процесса. В немалой степени это вызвано применением в процессуальном законе (ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - АПК РФ) оценочных правовых категорий, допускающих их неоднозначное толкование сторонами и судами различных инстанций.

Формулируя правило о допустимости представления в апелляционный суд дополнительных доказательств, законодатель обусловил соответствующее процессуальное право заинтересованного лица (заявителя апелляционной жалобы) невозможностью представления таких доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от этого лица и признанным судом уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Схожее с ч. 2 ст. 268 Кодекса по смыслу, но сформулированное несколько иным образом положение ранее содержалось в ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г.

В литературе формулировка ч. 2 ст. 268 действующего Кодекса подвергалась критике. Так, указывалось, что она не в полной мере отвечает заложенной в Кодексе идее "неполной" апелляции. Предлагалась иная формулировка, акцентирующая внимание лиц, участвующих в деле, в первую очередь на том, что дополнительные доказательства не принимаются арбитражным апелляционным судом, что будет свидетельствовать о наличии признака неполной апелляции <1>.

<1> Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: Издательский дом "Городец", 2005.

Высказывалось и мнение о недопустимости использования оценочных понятий при формулировании в процессуальном законе правила об основаниях, при которых допускается принятие новых доказательств апелляционным судом <2>.

<2> Фокина М. Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Цели доказывания на проверочных стадиях гражданского и арбитражного процессов // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N N 6 - 7. Л.А. Терехова считает предусмотренные в ч. 2 ст. 268 АПК РФ условия неконкретными и труднодоказуемыми (Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 189).

Попытка унифицировать судебно-арбитражную практику по вопросу о принятии дополнительных доказательств в апелляционной инстанции ранее (в период действия АПК 1995 г.) была предпринята Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (ВАС РФ) в п. 9 Постановления Пленума от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" <3>. Помимо прочего, Пленум ВАС РФ здесь указал, что "дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс".

<3> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции".

Здесь нельзя не упомянуть и другое разъяснение ВАС РФ, по которому "рассмотрение апелляционной инстанцией дополнительных доказательств без обоснования заявителем невозможности их представления в суде первой инстанции не может служить основанием для отмены законного и обоснованного постановления" <4>.

<4> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31 марта 1997 г. N 12 "Обзор практики применения АПК РФ при рассмотрении дел в кассационной инстанции" // Вестник ВАС РФ: Библиотечка журнала. Информационные письма. Ч. 2. М., 2003. С. 217 - 218.

Процитированные правовые позиции позволили некоторым авторам утверждать в свое время о снятии Высшим Арбитражным Судом РФ проблемы ограничений на представление дополнительных доказательств в апелляционной инстанции, которые препятствовали "полному и всестороннему выяснению обстоятельств дела" <5>. Интересно, что Е.А. Борисова, в том числе в связи с упомянутым разъяснением, пришла к выводу о реализации на практике идеи полной апелляции.

<5> Федоренко Н.В. Работа апелляционной инстанции в арбитражных судах субъектов Федерации (итоги пятилетней деятельности) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 12. С. 99.

С принятием действующего АПК РФ руководящий авторитет постановлений Пленума ВАС РФ был подкреплен указанием в п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ на то, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Отмеченная выше преемственность процессуального закона позволила во многих новейших работах, посвященных исследованию апелляционного производства, ссылаться на упомянутые разъяснения <6>.

<6> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М.: БЕК, 2003. С. 615; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 190 - 191; Нагорная Э.Н. Бремя доказывания в налоговых спорах: Монография. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2006; цитирует некоторые положения п. 9 Постановления также и И.В. Цветков (Цветков И.В. Налогоплательщик в судебном процессе: Практическое пособие по судебной защите. 2-е изд., перераб. и доп.). М.: Волтерс Клувер, 2004; Божанова Н.Г. Налоговые споры: обжалование в апелляционной инстанции // Налоги (газета). 2008. N 9; Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // Законодательство и экономика. 2005. N 12.

Формально ВАС РФ на уровне Пленума не корректировал правовую позицию, сформулированную в п. 9 Постановления Пленума от 19 июня 1997 г. N 11 (сама по себе давность разъяснения вне его взаимосвязи с действующим законодательством по понятным причинам не может приниматься во внимание при его толковании и применении). Придерживаются этого разъяснения в ряде случаев и арбитражные суды при рассмотрении конкретных дел <7>.

<7> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2004 г. по делу N А74-3692/03-К1-Ф02-2164/04-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 марта 2005 г. по делу N Ф04-1133/2005(9354-А27-12); Постановление ФАС Московского округа от 23 мая 2003 г. по делу N КА-А40/2945-03-П; Постановление ФАС Поволжского округа от 3 августа 2006 г. по делу N А55-22082/05-39; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 ноября 2005 г. по делу N Ф08-5495/2005; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 мая 2008 г. по делу N А56-22651/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

На необходимость выяснения обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности поведения стороны, заявляющей о приобщении дополнительных доказательств, указал ФАС Московского округа в Справке по результатам анализа причин отмены судом кассационной инстанции судебных актов по налоговым спорам.

Таким образом, следует признать, что разъяснение Пленума оказало и продолжает оказывать существенное влияние на судебно-арбитражную практику, сформировав весьма терпимое отношение апелляционных судов к действиям сторон, представляющим дополнительные доказательства в апелляционной инстанции. Профессор И.В. Решетникова ссылается в связи с такой практикой апелляционных и кассационных судов на боязнь судей совершить ошибку, не допустив в процесс доказательства, которые могут оказаться решающими в споре. В результате, как отмечается, распространена практика разрешения дел на основе доказательств, полученных с нарушением ч. 2 ст. 268 АПК РФ, т.е. недопустимых доказательств <8>.

<8> Решетникова И.В. Нереализованный потенциал АПК РФ, или Алгоритм стабильности судебных актов // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 43.

Справедливости ради надо заметить, что негативное отношение к приведенной выше судебной практике разделяется далеко не всеми исследователями. Так, например, Л.А. Терехова, отстаивая идею реализации в арбитражном процессе полной апелляции, указывает, что, осуществляя проверочную функцию, суд второй инстанции не может, да и не должен проходить мимо новых доказательств, имеющих отношение к делу. Трудно, по мнению данного автора, представить ситуацию, при которой квалифицированный юрист отвергнет относимое к делу доказательство <9>.

<9> Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 190.

В то же время Л.А. Терехова приводит и иной аргумент (созвучный мнению И.В. Решетниковой) о том, что суд второй инстанции, отказывая в принятии новых доказательств, рискует собственным постановлением, которое может быть отменено как необоснованное <10>.

<10> Там же.

Представляется, что оценка разъяснения, утвержденного Пленумом ВАС РФ в 1997 г., во многом зависит от принятия или непринятия тем или иным автором идеи "неполной апелляции" (дискуссия по этому вопросу имеет весьма давнюю традицию). Однако едва ли заслуживает одобрения судебная практика, основанная на искажении воли законодателя, вполне отчетливо выраженной последовательно в ч. 1 ст. 155 АПК 1995 г. и в ч. 2 ст. 268 АПК 2002 г.

Профессор В.М. Шерстюк, комментируя п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11, пришел к выводу, что "снятие установленных законом ограничений на принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств может привести... к внутренней дисгармонии арбитражного судопроизводства, к падению значимости и авторитета суда первой инстанции" <11>. С этим суждением следует, безусловно, согласиться, так как законодатель определенно выразил в ст. 268 АПК РФ намерение учредить в нашем процессе неполную апелляцию, в связи с чем смягчение установленного в законе ограничения на представление дополнительных доказательств (вплоть до полного его игнорирования) искажает содержание процессуального закона. Едва ли можно поставить под сомнение конституционность модели неполной апелляции, в том числе с позиции эффективности судебной защиты <12>, или соответствие такой модели требованию справедливости судебного разбирательства <13> (при том, что некоторые аргументы противников неполной апелляции, относящиеся к оценке правила абз. 2 п. 2 ст. 268 АПК РФ, следует признать весьма основательными). Не в пользу таких предположений свидетельствует хотя бы широкое распространение неполной апелляции среди национальных правовых систем.

<11> Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Комментарии, рекомендации, предложения по применению нового АПК Российской Федерации. М., 2004. С. 169 - 172. С В.М. Шерстюком солидарен в данном вопросе А.А. Арифулин (Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии Постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (выпуск 6) / Под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008).
<12> Такую попытку, например, предпринимает А.Н. Бондарь (Бондарь А.Н. Равноправие сторон - конституционный принцип гражданского и арбитражного процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 11), а также Д.А. Фурсов (Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М., 2007. С. 652).
<13> Как это делает М.А. Алиэскеров (Алиэскеров М.А. Право на справедливую судебную защиту в судах первой и кассационной инстанций в гражданском процессе // Журнал российского права. 2008. N 9).

Вопреки мнению некоторых авторов <14> идею концентрации процесса в суде первой инстанции следует признать не только привлекательной, но и вполне достижимой в нашем арбитражном судопроизводстве, учитывая предусмотренное законом проведение подготовки дела к судебному разбирательству в условиях состязательности, включая обязательное (для дел искового производства - во всех случаях) назначение предварительного заседания.

<14> Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 194.

В последнее время авторитет разъяснения, содержащегося в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11, был значительно поколеблен. Причем самим же ВАС РФ, но в лице его Президиума при рассмотрении конкретных дел.

Так, в Постановлении от 6 февраля 2007 г. Президиум, отменяя судебные акты, сослался на неправомерное удовлетворение судом апелляционной инстанции ходатайства стороны о принятии дополнительно представленных первичных документов, так как заявитель в нарушение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "не обосновал невозможность представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, а суд апелляционной инстанции не указал, что он признал эти причины уважительными" <15>.

<15> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2007 г. N 9821/06 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом случае Президиум признал правомерной позицию судов апелляционной и кассационной инстанций по вопросу о принятии в апелляционной инстанции подлинного экземпляра векселя (при наличии в деле его изготовленной при помощи множительной техники копии), указав, что "у суда апелляционной инстанции имелись основания рассматривать его в качестве нового доказательства, поскольку данный документ не исследовался судом первой инстанции на предмет соответствия его требованиям Положения о переводном и простом векселе. Невозможность представления этого документа в суд первой инстанции истец не обосновал. Согласно же ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий" <16>.

<16> Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. N 11986/06 // СПС "КонсультантПлюс"; по мотивам данного судебного спора последовало обращение организации-истца по делу в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на неконституционность ряда положений АПК РФ, включая ч. 2 ст. 268 Кодекса. Однако КС РФ Определением от 17 июля 2007 г. N 576-О-О отказал в принятии к рассмотрению данной жалобы.

В приведенных Постановлениях Президиум воздержался от оценки дополнительных доказательств как недопустимых. Но обращает на себя внимание и явный отход от позиции, сформулированной Пленумом ВАС РФ в 1997 г.

Новейшие тенденции в судебно-арбитражной практике, касающиеся вопроса о значении правовых позиций Президиума, содержащихся в постановлениях по конкретным делам, позволяют признать за указанными выше Постановлениями руководящий авторитет <17>. При таких обстоятельствах ссылка на п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 в дискуссии об основаниях принятия дополнительных доказательств апелляционным судом уже не выглядит сама по себе достаточно убедительной <18>. Более того, одно из определений об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ коллегия судей обосновала небесспорным, на мой взгляд, суждением об утрате Постановлением Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 силы в связи с введением в действие нового АПК РФ 2002 г. <19>.

<17> О наличии таких тенденций указывает Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 г. N 14 "О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. N 17 "О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам".
<18> В периодической литературе и ранее отмечалось, что разъяснение Пленума (п. 9 Постановления от 19.06.1997) во многих случаях игнорировалось нижестоящими судами при решении вопроса о принятии дополнительных доказательств.
<19> Определение от 20 марта 2007 г. N 2401/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Мнение о необходимости буквального истолкования предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ ограничений преобладало и на заседании Научно-консультативного совета при ВАС РФ, отчет о котором был опубликован <20>.

<20> Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 54 - 55.

Между тем желаемого единообразия (в практике судов апелляционной и кассационной инстанций) в применении ч. 2 ст. 268 АПК РФ как не было, так и нет, насколько можно об этом судить из определений того же ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум. В некоторых из таких определений коллегия судей отклоняет доводы надзорных жалоб, соглашается с позицией апелляционных судов, допустивших представление дополнительных доказательств без анализа причин, которые воспрепятствовали представлению этих доказательств в суд первой инстанции (в том числе основываясь на правовой позиции, сформулированной в п. 9 Постановления Пленума от 19 июня 1997 г. N 11, хотя бы и без формального упоминания источника) <21>.

<21> К примеру, Определения от 27.06.2008 N 8272/08, от 24.04.2008 N 5046/08, от 25.03.2008 N 3947/08, от 13.02.2008 N 686/08, от 16.04.2007 N 3929/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Такие определения сосуществуют в надзорной практике ВАС РФ с иными определениями, в которых поддерживаются суды, отклонившие ходатайства о представлении дополнительных доказательств по основаниям, прямо предусмотренным в ч. 2 ст. 268 Кодекса <22>.

<22> К примеру, Определения от 14.06.2007 N 6381/07, от 06.09.2007 N 10212/07, от 18.12.2007 N 11474/07, от 09.06.2008 N 6887/08 // СПС "КонсультантПлюс".

Можно предположить, что обозначенное положение дел связано с отсутствием единообразия в применении ч. 2 ст. 268 АПК нижестоящими судами, а именно - с распространенной, по мнению некоторых исследователей, среди апелляционных судов практикой (поддерживаемой кассационными судами) игнорирования правила об ограничении принятия дополнительных доказательств <23>.

<23> Решетникова И.В. Нереализованный потенциал АПК РФ, или Алгоритм стабильности судебных актов. С. 47 - 48; Аброськина Е.И., Шубина О.Л. Принцип состязательности в арбитражном процессе: теория и практика // Арбитражные споры. 2008. N 1; Бартунаева Н.Л. Предмет доказывания по налоговым спорам, связанным с привлечением субъектов хозяйственной деятельности к ответственности. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 117.

Следует ли ожидать, что единообразие по вопросу о толковании ч. 2 ст. 268 Кодекса будет достигнуто после принятия Пленумом ВАС РФ обсуждаемого сейчас проекта постановления Пленума "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"?

Проект не решает всех спорных в практическом отношении вопросов <24>. Однако думается, что надежды на существенный положительный эффект от его принятия вполне могут оправдаться.

<24> В том числе не снимает проблему обеспечения равенства сторон в апелляционной инстанции, порождаемую применением правила абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Содержащееся в данном проекте разъяснение о том, что "значимость дополнительных доказательств для оценки законности и обоснованности принятого судом первой инстанции решения по делу не может служить достаточным основанием для их приобщения к материалам дела", является ответом на опасения судей, что именно эта пресловутая значимость сыграет роковую роль (для постановления апелляционного суда) при пересмотре дела в кассационной инстанции.

Указание на то, что невозможность представления доказательств в суд первой инстанции должна быть доказана заинтересованным лицом <25> (в то время как в Постановлении от 19 июня 1997 г. N 11 было указано лишь на необходимость "принять во внимание объяснения заявителя"), привносит определенность в процедуру разрешения апелляционным судом вопроса о принятии доказательств, а также подчеркивает строгость установленного в ч. 2 ст. 268 АПК РФ ограничения и значимость для процессуальной деятельности сторон принципиальных положений ч. 1 ст. 65 АПК (о бремени доказывания), ч. 4 той же статьи Кодекса (о раскрытии доказательств).

<25> Для гражданского процесса аналогичное разъяснение дано в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 июня 2008 г. N 12 "О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции".

Там же предполагается разъяснить, что "принятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при отсутствии уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции может являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции на основании ч. 3 ст. 288 АПК РФ как принятого с нарушением ч. 4 ст. 65 и ст. 268 Кодекса". Думается, что тем самым ВАС РФ придерживается позиции, приведенной в Постановлении Президиума от 6 февраля 2007 г. Применение оборота "может являться" (в контексте общего смысла пункта проекта постановления Пленума) обусловлено, вероятно, тем, что вопрос об отмене апелляционного постановления будет решаться в зависимости от того, повлияло ли принятие дополнительных доказательств на содержание постановления по существу спора.

Однако принятие указанных выше разъяснений, если они претендуют на достижение единообразия судебной практики, должно оказать влияние не только на деятельность апелляционных судов, но и судов первой и кассационной инстанции.

В литературе обоснованно отмечается, что правило об ограничении представления дополнительных доказательств в апелляцию является продолжением "законодательного алгоритма доказывания", включающего в себя определение судом предмета доказывания, раскрытие и представление доказательств сторонами, принятие решения на основе представленных доказательств <26>. Последовательное применение ограничений, установленных в ст. 268 Кодекса, возможно только при условии соблюдения этого алгоритма судом (первой инстанции). Это с одной стороны.

<26> Решетникова И.В. Нереализованный потенциал АПК РФ, или Алгоритм стабильности судебных актов. С. 47.

С другой стороны, апелляционный суд должен иметь возможность исправить всякую судебную ошибку, в том числе если ошибка выразилась в неполном выяснении обстоятельств дела <27>. В целях исправления такой ошибки суд апелляционной инстанции мог бы поставить на обсуждение сторонам обстоятельства, которые суд первой инстанции при подготовке дела и в ходе судебного разбирательства явно упустил из внимания, фактически не исследовал непосредственно в судебном заседании либо ошибочно не признал юридически значимыми, существенными для дела (в том числе вследствие ошибочной квалификации спорного материального правоотношения) <28>. Думается, что в такой процессуальной ситуации адресованное обеим сторонам предложение представить дополнительные доказательства не войдет в противоречие с действительным смыслом ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом положений, содержащихся в ч. 2 ст. 65, п. 2 ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 270 Кодекса. Едва ли можно в полной мере согласиться с позицией некоторых судов кассационной инстанции, безоговорочно отрицающих правомерность такого предложения <29>.

<27> При этом, как справедливо отметила И.В. Решетникова, между выяснением и установлением обстоятельств дела нельзя ставить знак равенства (Решетникова И.В. Там же. С. 45 - 46).
<28> Такая точка зрения уже высказывалась в периодической литературе (Азаров В.В. Принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции и принцип состязательности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11). Случаи такого понимания ч. 2 ст. 268 Кодекса изредка, но встречаются и на практике: см., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 марта 2005 г. по делу N А13-7534/04-17 // СПС "КонсультантПлюс".
<29> Такой отрицательный ответ дал Научно-консультативный совет при ФАС Волго-Вятского округа в Рекомендациях, выработанных по итогам заседания Совета от 27 февраля 2008 г. в г. Чебоксары // Опубликованы на официальном сайте ФАС (http://www.fasvvo.arbitr.ru/nks/raso.htm).

Наконец, кассационная практика должна исключить случаи, когда вступившие в законную силу судебные акты нижестоящих судов отменяются в кассационной инстанции исключительно с целью повторного рассмотрения дела нижестоящими судами (в том числе имея в виду обозреваемые в суде кассационной инстанции ранее не известные суду первой и апелляционной инстанций доказательства) без учета предпринятых нижестоящими судами усилий, направленных на выяснение обстоятельств дела, а также без оценки действий сторон процесса применительно к положениям ч. 1, 4 ст. 65 Кодекса <30>.

<30> На недопустимость выхода за пределы полномочий кассационной инстанции неоднократно указывал и ВАС РФ (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. N 12470/08 по делу N А65-29562/2007-СГ2-6).

Е.Г.Малых

К. ю. н.,

старший преподаватель

Института (филиала) МГЮА

в г. Кирове,

начальник отдела

анализа и обобщения практики

Второго арбитражного

апелляционного суда