Мудрый Экономист

Особенности купли-продажи готового бизнеса и нормативного урегулирования купли-продажи предприятия в сфере компьютерной сети интернет

"Право и экономика", 2009, N 5

На продажу в настоящее время выставляются не только предприятия в стадии угасания и банкроты, но и предприятия, способные приносить доход, не обремененные долгами.

"Бизнес на продажу" - уже не только процесс, но и товар, для продажи которого создаются специальные фирмы, представляющие интересы продавца и покупателя на всех стадиях - от консалтинга и проверки прав собственности продавца до переговоров и оформления документов о продаже.

В идеальном случае данная фирма - это некое подобие торговой площадки, т.е. место встреч продавцов и покупателей, обеспечивающее первых достаточным уровнем конфиденциальности, вторых - информацией о предложении готового бизнеса, и тех и других - гарантированным сервисом (независимые оценщики, эксперты, консультанты, предоставление места для проведения переговоров и т.п.).

Стандартная процедура покупки бизнеса предусматривает внесение покупателем залога, после чего он получает возможность в течение двух-трех месяцев руководить предприятием. Если доходы, полученные от покупки бизнеса, оказываются меньше заявленных, сделка расторгается и покупатель получает аванс обратно. Иными словами, как продавцы, так и посредники не заинтересованы завышать свои доходы - в этом случае они просто "подарят" потенциальным покупателям два-три месяца работы на объекте.

Сделки в Интернете

Последние годы наиболее динамично развивающимся сегментом экономической активности хозяйствующих субъектов во всем мире становится электронный бизнес (или, как его еще называют, электронная коммерция, электронная экономическая деятельность).

Следует отметить, что в широком смысле электронная хозяйственная деятельность представляет собой совокупность процессов, направленных на перераспределение товаров (работ, услуг) в ходе производства хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности, и процессов, направленных на обеспечение такого перераспределения, формирующихся в ходе осуществления хозяйствующими субъектами непредпринимательской деятельности, тесно связанной с обеспечением предпринимательской деятельности, в электронной форме с использованием современных информационных технологий. При этом в качестве экономического инструмента осуществления названных процессов выступает сеть "Интернет".

Сделки в Интернете совершаются в виртуальном пространстве, которое отличается от реального физического пространства. В силу этого, рассматривая вопрос о купле-продаже предприятия в глобальной компьютерной сети, следует указать четыре основных признака сделки в Интернете [1]:

сделка в Интернете обладает качеством юридического факта, представляющего собой действие граждан и юридических лиц, совершение которого приводит к установлению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей;

сделка в Интернете - это волевое действие. Его совершение предполагает наличие определенного уровня сознания и воли у субъекта, которые позволяют данному лицу руководить своими действиями и отдавать отчет в своих поступках;

сделка в Интернете представляет собой действие, направленное волей и имеющее своей целью достижение субъективно предполагаемого участниками сделки определенного результата;

сделка в Интернете - это правомерное действие ее участников, т.е. действия участников сделки должны находиться в сфере дозволенности или в сфере незапрещенности законом. Сделка, которая не отвечает этим требованиям, недействительна (ст. 168 ГК РФ).

Основываясь на изложенном был сделан вывод, что сделки в Интернете по исследованным четырем признакам не отличаются от сделок вне сети Интернет. С данным выводом трудно не согласиться. Иными словами, сделка, в частности купля-продажа предприятия, совершаемая в Интернете, должна отвечать требованиям, установленным гражданским законодательством. Но для совершения сделки в Интернете необходимо использование специальных программных и аппаратных средств, что в других обстоятельствах обычно не требуется.

Правовое регулирование купли-продажи предприятия в Интернете

По нашему мнению, для рассмотрения вопроса нормативного урегулирования купли-продажи предприятия в сфере сети "Интернет" представляется целесообразным проанализировать сами понятия "электронная коммерция" и "электронная торговля".

Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об электронной торговле 1996 г. [2] трактует понятие "electronic commerce" как договорные, в том числе не носящие предпринимательский характер, так и внедоговорные отношения торгового характера, осуществляемые с использованием электронных средств. Действие данного понятия распространяется в п. 2 ст. 1 Директивы Европейского Парламента и Совета от 20 июля 1998 г. N 98/48/ЕС о внесении поправок в Директиву 98/34/ЕС на любую услугу, предоставляемую на расстоянии за вознаграждение с использованием электронных средств по персональному запросу ее получателя [3]. Всемирная торговая организация (ВТО) определяет понятие "electronic commerce" как распределение, маркетинг, продажу или поставку товаров и услуг с помощью электронных средств связи [4].

Под электронной торговлей, как правило, понимаются сделки купли-продажи, совершенные с использованием средств электронного документооборота, или совокупность действий, направленных на заключение таких сделок. Одни специалисты считают понятия "электронная коммерция" и "электронная торговля" эквивалентными (равными по объему) [5], другие специалисты полагают, что электронная коммерция - это любая форма бизнес-процесса, в котором взаимодействие между субъектами происходит электронным образом и сопровождается снабжением ресурсами или физической доставкой продукции. Электронная торговля, которая касается процесса продаж, является частью электронной коммерции и наиболее активно развивается в сети Интернет [6].

Изложенное позволяет сделать вывод о необходимости скорейшего разрешения проблемы научной разработки и унификации терминологии в сети Интернет, а также единообразного толкования основных понятий и институтов в рассматриваемой сфере.

При разработке и принятии Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) законодатель принципиально отказался от использования термина "коммерция" для определения деятельности, направленной на извлечение прибыли. Для обозначения базового понятия в сфере имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, на основе которого во многом и строится правовое регулирование, в российском гражданском законодательстве используется понятие "предпринимательская деятельность". Термин "экономическая деятельность" - в ч. 1 ст. 8 и в ст. 34 Конституции Российской Федерации. Следует отметить и то обстоятельство, что в ст. 3 Налогового кодекса РФ содержится термин "экономическая деятельность".

Анализ норм ст. 34 Конституции Российской Федерации позволяет сделать вывод, что, во-первых, понятия "предпринимательская деятельность" и "экономическая деятельность" различаются по своему объему, а во-вторых, понятие "экономическая деятельность" шире понятия "предпринимательская деятельность", ибо последняя рассматривается Конституцией Российской Федерации в качестве одного из видов экономической деятельности. Кроме того, Конституция Российской Федерации закрепляет за каждым гражданином России и иными лицами, законно находящимися на ее территории, право свободно вести экономическую деятельность и специально выделяет предпринимательскую деятельность в качестве главного ее вида.

По нашему мнению, необходимо закрепление в российском законодательстве термина "электронная экономическая деятельность", под которым следует понимать предпринимательскую деятельность, а также тесно связанную с ней не запрещенную законом экономическую деятельность, осуществляемую в электронной форме, т.е. с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде Интернет.

Вместо термина "электронная коммерция" целесообразно использовать понятие "электронная экономическая деятельность" (экономическая деятельность, осуществляемая в электронной форме с использованием современных коммуникационных средств).

Согласно нашей точки зрения, электронная экономическая деятельность - это сфера деловой деятельности, осуществляемая в электронной форме и включающая электронную торговлю, электронный документооборот и электронную систему платежей. Под электронной торговлей должны подразумеваться заключение и исполнение сделок с использованием электронных средств, а также приобретение и осуществление иных прав и обязанностей с использованием электронных средств в сфере предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Необходимо отметить, что термин "электронные средства" содержится в определении понятий "электронная торговля" и "электронные сделки". По нашему мнению, следует согласиться с той точкой зрения, что электронные средства - это "аппаратные и (или) программные технические средства, используемые для создания, хранения, а также передачи и (или) приема электронных документов посредством электронной связи" [7]. В частности, абз. 4 ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (в ред. от 8 ноября 2007 г.) (далее - Закон об электронной цифровой подписи) дает определение средствам электронной цифровой подписи.

По нашему мнению, центральным элементом понятийного аппарата, применяемого при регламентации электронных сделок, является понятие "электронный документ". Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом. Термин "электронный документ" используется в российском законодательстве, например в Законе об электронной цифровой подписи. Некоторые авторы используют для обозначения анализируемого понятия другие термины, например, предлагается закрепить в законодательстве понятие "компьютерный (машинный) документ", под которым должны пониматься документы, создаваемые, хранимые и/или предоставляемые адресату с помощью компьютерной техники, и документы, переданные современными электронными средствами передачи информации, или ввести понятие "машинный документ".

В проекте федерального закона N 310163-4 "Об электронной торговле", внесенного депутатом В.Я. Комиссаровым в Государственную Думу Федерального Собрания, используется понятие "электронное сообщение", под которым понимается "информация, преобразованная в форму, пригодную для передачи и (или) хранения с использованием компьютерных устройств", но не предусмотрен термин "электронный документ". По нашему мнению, принятие данного понятия противоречит действующему российскому законодательству, которое предусматривает возможность совершения сделки в письменной форме исключительно путем составления документа (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Следовательно, необходимо использовать понятие электронного документа, представленное в ст. 3 Закона об электронной цифровой подписи, т.е. электронный документ - это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Электронно-цифровая форма электронного документа по своим юридическим последствиям в законодательстве Российской Федерации приравнивается к письменной форме. Данный вывод подтверждается положением ст. 158 ГК РФ, указывающей, что сделки совершаются в устной или письменной форме, а также ст. 434 ГК РФ, закрепляющей, что договор в письменной форме может быть заключен в том числе путем обмена документами посредством электронной связи. Реквизиты, в которых воплощается электронно-цифровая форма документа, имеют свои особенности. В электронном документе проставление собственноручной подписи и скрепление его печатью невыполнимы. Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ допускается использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При совершении сделки в письменной форме, в частности купли-продажи предприятия, в Интернете для электронного документа наиболее подходит электронно-цифровая подпись, которая представляет собой набор символов, генерируемых специальной компьютерной программой по специальному алгоритму в результате совмещения текста подписываемого документа и личного кода подписывающего документ лица.

Электронно-цифровая подпись обладает двумя свойствами:

может быть воспроизведена только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими;

неразрывно связана с конкретным документом. Электронно-цифровая подпись увязывает в одно целое содержание документа и закрытый ключ подписывающего, делая невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи [8].

Использование электронно-цифровой подписи возможно только при наличии в компьютерной системе возможностей, обеспечивающих идентификацию подписей, а также соблюдение установленного режима их использования. Право удостоверять идентичность электронно-цифровой подписи реализуется на основании лицензии.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона об электронной цифровой подписи участник информационной системы может быть одновременно владельцем любого количества сертификатов ключей подписей. При этом электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи. В связи с этим возникают вопросы о необходимости наличия у юридического лица одновременно нескольких электронно-цифровых подписей для подписания электронных документов, порождаемых в рамках различных отношений, также о соответствии этому требованию в ситуации смешанного договора (ст. 421 ГК РФ). В итоге потребуется проведение владельцем электронно-цифровой подписи анализа подписываемых электронных документов на предмет соответствия электронно-цифровой подписи конкретным правоотношениям или использования для одного электронного документа нескольких электронно-цифровых подписей по видам отношений [9].

Согласно ст. 1 Закона об электронной цифровой подписи действие данного нормативного документа распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях. В соответствии со ст. 19 данного Закона содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, может заверяться согласно нормативным правовым актам или соглашениям сторон электронной цифровой подписью уполномоченного лица. В случаях, установленных законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или соглашением сторон, электронная цифровая подпись в электронном документе, сертификат которой содержит необходимые при осуществлении данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью. Следовательно, договор продажи предприятия, заключенный в электронном виде, должен расцениваться как заключенный в надлежащей форме.

Необходимо отметить, что для развития гражданского оборота, осуществляемого с использованием Интернета, необходим закон, нормы которого будут посвящены регулированию отношений, связанных с совершением сделок и с заключением договоров с использованием электронных средств. Такой законопроект N 27813-3 "О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (об электронных сделках)" был внесен депутатом Государственной Думы Федерального Собрания С.А. Прощиным. Согласно данному законопроекту сделки, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации должны быть нотариально удостоверены или подлежат государственной регистрации, не могут быть совершены с использованием электронных средств.

По нашему мнению, отсутствие системы источников и фрагментарность законодательства свидетельствуют об отсутствии правовой базы для осуществления электронных сделок в том объеме, который позволяет осуществлять уровень развития технологии. Необходима выработка единого понятийного аппарата. Без решения этой задачи будут затруднены разработка необходимых нормативных правовых актов и совершенствование действующего законодательства, призванного регулировать общественные отношения в информационной среде сети Интернет.

Особенности купли-продажи интернет-магазина

Представляет интерес вопрос о купле-продаже такого предприятия, как интернет-магазин. Учитывая п. 1 ст. 492 ГК РФ, речь идет о незаконном предпринимательстве, если в качестве интернет-магазина деятельность ведет не имеющее статуса индивидуального предпринимателя физическое лицо, на которое зарегистрировано доменное имя. Данное физическое лицо может быть привлеченным к ответственности, вплоть до уголовной, согласно ст. 171 Уголовного кодекса РФ.

Состав при купле-продаже интернет-магазина отличается от состава предприятия при купле-продаже в обычном порядке. Необходимо отметить, что существование интернет-магазина невозможно без функционирования интерактивного ресурса в сети (web-сайта), для существования которого необходимо несколько составляющих: доменное имя, сервер (хостинг), наполнение или контент web-сайта (текстовое, графическое или иное содержание сайта) и система управления сайтом (Control Management System или CMS), а также некая совокупность узнаваемой и широко известной символики (бренд). Понятие "бренд" отсутствует в российском законодательстве. На наш взгляд, бренд интернет-магазина может включать и фирменное наименование, и коммерческое обозначение, и товарный знак (знак обслуживания). Также необходимо отметить сеть договорных связей с поставщиками тех товаров, которые предлагаются на сайте в Интернете.

Изложенные особенности интернет-магазина влекут необходимость особого порядка передачи прав на составляющие его объекты. Учитывая, что согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ предметом купли-продажи может быть только вещь (товар), то о купле-продаже интернет-магазина не может идти речь, хотя на практике такая сделка осуществляется. Под куплей-продажей интернет-магазина предполагается передача прав на перечисленные объекты без ограничения срока такой передачи и без обязательства о возврате таких объектов первоначальному правообладателю [10].

В частности, передача прав на зарегистрированное доменное имя (регистрацию проводят специализированные организации-регистраторы в определенной доменной зоне) при отчуждении интернет-магазина должна быть зарегистрирована. Приобретатель интернет-магазина, не перерегистрировавший на себя доменное имя, может столкнуться с трудностями, например с невозможностью открыть соответствующую страницу в Интернете, если прежний владелец решит такую страницу заблокировать. На это было указано, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 9 февраля 2005 г. по делу N КГ-А40/20-05. Суд отметил, что доступ к интернет-сайту, который размещен в сети под определенным доменным именем, имеет только администратор соответствующего доменного имени, который самостоятельно регистрирует индивидуальный пароль для доступа к информации о домене.

Что касается хостинга, то, если права владельца на доменное имя зарегистрированы и администрирование сайта осуществляется им самостоятельно, сайт может быть по выбору владельца размещен на любом сервере. Договор на хостинг прежнего владельца сайта прекращается, вместо него новый владелец заключает другой договор с определенным (по своему усмотрению) обладателем соответствующего сервера.

Фирменное наименование, являясь составной частью бренда в соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ, используется в качестве средства индивидуализации. Согласно п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования) не допускается. На основании п. 2 ст. 1476 ГК РФ фирменное наименование может быть включено в товарный знак или знак обслуживания. Принимая во внимание норму ГК РФ, запрещающую отчуждение прав на фирменное наименование, по нашему мнению, права на товарный знак, включающий в качестве составной части фирменное наименование организации-правообладателя, также не подлежат передаче.

В соответствии с п. 4 ст. 1539 ГК РФ коммерческое обозначение переходит от правообладателя к другому лицу только в составе предприятия. Следовательно, приобретатель интернет-магазина должен заключить с правообладателем договор купли-продажи предприятия, для индивидуализации которого используется соответствующее коммерческое обозначение. При заключении данного договора должны быть соблюдены все правила о форме и регистрации такого договора, порядке его заключения и формировании его условий, которые предусмотрены гл. 30 ГК РФ.

Необходимо отметить, что право использования товарного знака передается путем заключения лицензионного договора на определенный срок либо путем заключения договора на отчуждение данного права. Данный договор подлежит государственной регистрации. Дизайнерское решение сайта также является охраняемым объектом авторских прав. Передача исключительного права на данное произведение осуществляется в общем порядке, предусмотренном законодательством. Исключительные права на произведение могут быть переданы полностью на их отчуждение согласно ст. 1285 ГК РФ либо по лицензионному договору в соответствии со ст. 1286 ГК РФ на установленный период времени. Система управления сайтом, представляя собой программу для ЭВМ, также охраняется законодательством в указанном качестве. Если новый владелец интернет-магазина пренебрегает приобретением у прежнего хозяина пригодной для управления конкретным сайтом системы управления, он не сможет внести какие-либо изменения в контент сайта.

Относительно товарного "наполнения" сайта следует отметить, что ввиду физического отсутствия товара в интернет-магазине новому владельцу могут передаваться только договорные связи с поставщиками, что происходит путем уступки прав требований по соответствующим договорам прежних их участников приобретателю интернет-магазина.

Из изложенного следует, что для передачи прав на интернет-магазин недостаточно заключить один договор - в данном случае речь идет об отчуждении комплекса прав, составляющих такое явление правовой реальности, как интернет-магазин.

Правовая база, регулирующая куплю-продажу интернет-магазина, весьма незначительна. Поэтому необходимо развитие соответствующего законодательства, приспособленного к современным реалиям и обеспечивающего защищенность в новых сферах деятельности.

Список литературы

  1. Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет: Дисс. М.: РГБ, 2002. С. 114.
  2. Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об электронной торговле 1996 г.: рекомендован резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1996 г. N 51/162 // Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник. 1996. Т. XXVII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1998. С. 319 - 323.
  3. Directive 98/48/EC of the European Parliament and of the Council of 20 July 1998 amending Directive 98/34/EC laying down a procedure for the provision of information in the field of technical standards and regulations // Official Journal of the European Communities L 217, 05/08/1998. Р. 0018 - 0026.
  4. Перечень терминов, краткое описание процедур и договоренностей, принятых в рамках ВТО // Всемирная торговая организация: документы и комментарии / Под ред. С.А. Смирнова. М., 2001. С. 126.
  5. Маршавин Р.А., Ляпунов С.И. Глобальный бизнес и информационные технологии: современная практика и рекомендации / Под ред. В.М. Попова. М.: Финансы и статистика, 2001. С. 55.
  6. Скородумов Б.И. Стратегия информационной безопасности в Интернете: Сб. трудов X Международной научной конференции "Информатизация правоохранительных систем". М., 2001. С. 72.
  7. Кареев Я.А. Правовое регулирование использования электронных документов в договорных отношениях: анализ основных понятий // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права: Сб. статей к 80-летию В.А. Кабатова. М.: Статут, 2006. С. 141.
  8. Гарибян А. Электронная цифровая подпись: правовые аспекты // Российская юстиция. 1996. N 11. С. 12; Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С. 66 - 71.
  9. Шамраев А. Электронная подпись: вопросов пока больше, чем ответов // Коллегия. 2002. N 2. С. 14, 15; Соловяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода) // Хозяйство и право. 1997. N N 6 - 7.
  10. Яковлева О.А. Интернет-магазин: правовая реальность // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2008. N 4.

Аннотация

В настоящее время "бизнес на продажу" является не только процессом, но и товаром. Создаются специальные фирмы, представляющие интересы продавца и покупателя на всех стадиях - от консалтинга и проверки прав собственности продавца до переговоров и оформления документов о продаже. Наиболее динамично развивающимся сегментом экономической активности хозяйствующих субъектов во всем мире становится электронный бизнес, осуществляемый в сети Интернет. Сделки в Интернете совершаются в виртуальном пространстве, которое отличается от реального физического пространства, поэтому необходимо использование специальных программных и аппаратных средств.

А.В.Самигулина

Преподаватель

кафедры гражданского права

Российской таможенной академии,

преподаватель

кафедры финансового

и административного права

Всероссийской государственной

налоговой академии

Министерства финансов

Российской Федерации,

специалист

в области гражданского, семейного,

предпринимательского права,

международного частного права