Мудрый Экономист

Обзор обеспечительных мер

"Расчет", 2009, N 5

В эпоху всеобщего недоверия и строжайшей экономии компании стараются максимально прикрыть свои тылы при работе с контрагентами. И хотя каждый клиент сегодня на вес золота, тем не менее свой бизнес ценится еще дороже. Поэтому вспомним и проанализируем весь ворох обеспечительных мер, которые предлагает законодательство. Ведь если их неправильно применить, то вместо того чтобы обезопасить сделку, гарантии могут обернуться для фирмы налоговыми осложнениями.

Что имеем?

Для того чтобы уменьшить риск неисполнения контрагентом договорных обязательств, компании необходимо сделать все возможное еще на стадии заключения договора. К примеру, в контракт можно включить дополнительное условие об обеспечительных мерах. Гражданский кодекс предусматривает несколько способов подобных гарантий:

Перечисленные меры дисциплинируют контрагентов, а в случае необходимости позволяют компенсировать негативные последствия неисполнения должником условий договора. Правда, общего "рецепта безопасности" не существует. Чтобы обеспечительная мера была действенной, нужно подбирать ее индивидуально, с учетом всех особенностей сделки и контрагента. Поэтому рассмотрим подробно каждый вариант.

"Зажиточному" контрагенту

Итак, существует два вида неустойки: пеня и штраф. Первая, как правило, устанавливается в процентах от суммы просроченного обязательства и непрерывно начисляется за каждый день просрочки нарастающим итогом.

Отличие штрафа от пени заключается в том, что его размер не зависит от периода просрочки обязательства. Он представляет собой фиксированную сумму, которая взыскивается единовременно.

Неустойка может быть установлена законодательным путем или предусмотрена нормами договора. Причем соглашение о неустойке следует оформить именно в письменном виде (ст. 331 ГК). Несоблюдение этого условия чревато для кредитора невозможностью получить сумму штрафа или пени.

Основной плюс неустойки заключается, пожалуй, в том, что кредитор вовсе не обязан доказывать причинение ему убытков - достаточно наличия самого факта нарушения договорных обязательств (п. 1 ст. 330 ГК). Об этом не раз говорили и судьи, в частности, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27 января 2009 г. N Ф04-112/2009(19385-А27-17).

Однако, включая в договор условие о неустойке, следует помнить и о том, что применяться она может только к контрагенту, владеющему имуществом, за счет которого можно взыскать долг. В противном случае условие о неустойке реальной пользы не принесет.

Штрафы, пени и другие санкции за нарушение договорных обязательств, а также компенсируемые суммы возмещения убытков или ущерба, которые должник признает и должен уплатить, в целях налогообложения прибыли кредитор учитывает в составе внереализационных доходов. Это установлено в п. 3 ст. 250 Налогового кодекса.

Владельцу ликвидного актива

Залог как мера обеспечения оформляется отдельным договором. Сущность его состоит в том, что в случае нарушения договорных обязательств кредитор имеет право реализовать предмет залога и тем самым компенсировать негативные последствия неисполнения условий контракта.

У этого способа есть несколько плюсов. Во-первых, опасение потерять заложенное имущество максимально дисциплинирует залогодателя. Во-вторых, предметом залога выступает реально существующее имущество, за счет которого могут быть удовлетворены не только основные требования, но и дополнительные (например, неустойка). В-третьих, наличие залога дает кредитору преимущества в очередности погашения задолженности.

Есть у данной обеспечительной меры и свои недостатки. К примеру, не все кредиторы готовы нести расходы по хранению и содержанию предмета залога, а также отвечать за его утрату или повреждение. Кроме того, реализовать заложенное имущество не так уж легко. Для этого предусмотрена непростая процедура продажи объекта с публичных торгов. Если же обращение взыскания на заложенное имущество производится в судебном порядке, то его "стартовая" цена определяется судом (п. 3 ст. 350 ГК) и может оказаться значительно ниже реальной или ожидаемой залогодержателем стоимости.

Доходы, полученные в форме залога, не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль залогодержателя (пп. 2 п. 1 ст. 251 НК). Следовательно, до момента реализации заложенное имущество, полученное кредитором, не увеличивает прибыль для целей налогообложения.

Когда кредитор получает предмет залога, у него возникают обязательства по его содержанию. Затраты на хранение учитываются в составе прочих расходов, уменьшающих прибыль до налогообложения (пп. 31 п. 1 ст. 264 НК).

Бережливому должнику

Если у компании есть вещь, принадлежащая контрагенту, то ее также можно использовать в случае неисполнения в установленный срок обязательств по сделке. Кредитор вправе удерживать данное имущество до тех пор, пока партнер не выполнит свою часть соглашения (п. 1 ст. 359 ГК). Правда, нужно учитывать, что в таком качестве может выступать только тот актив, который находится у кредитора на законных основаниях. Кроме того, предметом удержания являются исключительно вещи. На деньги и объекты недвижимости рассмотренное правило не распространяется.

Удержание имущества действительно довольно эффективный способ обеспечить исполнение обязательств по сделке. Должник, как правило, заинтересован вернуть свой актив, а потому сделает все возможное, чтобы погасить задолженность. Однако у такого метода есть вполне очевидные минусы. Прежде всего, чтобы им воспользоваться, кредитор должен располагать вещью партнера; в противном случае и удерживать-то будет нечего. Кроме того, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). А это значит, что для данного способа обеспечения возврата долга характерны еще и все недостатки залогового способа. Учет такого имущества при налогообложении прибыли аналогичен учету предметов залога.

Неизвестному партнеру

Сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должника полностью или частично (ст. 361 ГК). То есть наряду с должником ответственным за неисполнение договора становится еще и поручитель. Кредитор же вправе предъявить свои требования как к первому, так и ко второму.

Заключить договор поручительства нужно обязательно в письменной форме (ст. 362 ГК). Как правило, поручитель отвечает в том же объеме, что и должник. Если последний не исполнил своих обязательств по договору и за него рассчитался поручитель, то все права кредитора переходят к поручителю.

Клиенту с малым капиталом

Компания вправе потребовать от партнера обеспечить исполнение своих обязательств банковской гарантией. Предположим, если контрагент не расплатится в срок за поставленный товар, то эти средства кредитору вернет банк сразу по предъявлении требования об уплате гарантии (ст. 368 ГК).

Вместе с тем такой способ минимизации риска, как банковская гарантия, так же как и поручительство, имеет серьезный недостаток: далеко не каждый клиент готов обеспечить свою платежеспособность таким способом. Дело в том, что банки не особо стремятся отвечать по обязательствам своих клиентов и выдавать гарантии, особенно сейчас, в период, когда растет объем невозврата кредитов, а платежеспособность компаний падает.

Чаще всего такую меру обеспечения исполнения обязательств применяют иностранные контрагенты. При этом они хотят видеть непременно гарантию, выданную не российскими, а международными кредитными организациями. Очевидно, что сегодня получить данный документ фирмам довольно сложно.

Для разовой сделки

Соглашение о задатке может быть включено непосредственно в сам текст договора или оформлено о виде дополнения к нему. Таким образом, оно обязательно должно быть составлено в письменном виде (п. 2 ст. 380 ГК). Если данное условие не соблюсти, то сумма, перечисленная в качестве задатка, будет считаться уплаченной в качестве аванса.

На задаток возлагается выполнение трех функций. Во-первых, он является доказательством заключения договора. Во-вторых, с его помощью обычно осуществляется передача денежной суммы в счет причитающихся платежей. И в-третьих, задаток обеспечивает исполнение обязательства.

В случае неисполнения договорных обязательств огромное значение имеет тот факт, какая из сторон в этом виновата. Если вина лежит на должнике, то задаток остается у кредитора. Если же виноват в нарушении условий контракта кредитор, то он возвращает задаток должнику в двойном размере.

В налоговом учете ни доходов, ни расходов в данной ситуации не возникает по основаниям, изложенным при рассмотрении залога.

Меньше риск - больше налог

Еще один способ обезопасить себя от неисполнения контрагентом обязательств - страхование риска нарушения договора. В этом случае риск неблагоприятных финансовых последствий сводится к минимуму.

Однако расходы по такому виду страхования учесть при расчете налога на прибыль смогут не все компании. Дело в том, что пп. 10 п. 1 ст. 263 Налогового кодекса разрешается учитывать в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты на добровольное имущественное страхование лишь в том случае, если оно является условием осуществления налогоплательщиком своей деятельности.

Так, до 1 января 2009 г. сумму взносов на добровольное страхование рисков при неисполнении обязательств могли включать в состав своих расходов аудиторские организации (если речь шла об обязательствах по договору обязательного аудита). С начала текущего года такой возможности аудиторы лишились, о чем и напомнили представители Минфина России в Письме от 23 марта 2009 г. N 03-03-06/4/20.

Комментарий специалиста. Владимир Охраменко, адвокат РФ, член Международного союза адвокатов России, заведующий АК N 19 "ИНТЕРЛОЕР" МКА "ЗАЩИТА":

Кроме того, рекомендую фирмам, прежде чем вступить в полноценные деловые отношения с контрагентом, сначала произвести пробные сделки. Организовать это позволяет предварительный договор (ст. 429 ГК). Такое соглашение можно заключить, например, сроком до одного года; все зависит от того, какие поставки планируют партнеры - срочные или долгосрочные. Отметим, что в правовом поле подобный договор не отличается от основного. По нему производится реальная деятельность, и риски компании также сохраняются, однако они существенно меньше. Дело в том, что в ходе исполнения этого договора можно совершать сделки на небольшие суммы, допустим, до 50 000 долл. И если все обязательства в течение срока действия предварительного соглашения контрагенты будут исполнять исправно, то есть в полном объеме и в установленный срок, тогда уже можно заключать основной контракт. Тем самым организация сможет проверить, не является ли партнер фирмой-однодневкой, которая хочет получить один раз товар и, не расплатившись за поставку, исчезнуть. Кроме того, предварительный договор позволяет прочувствовать деловые отношения обеим сторонам сделки, отладить организационные моменты без серьезных рисков, чтобы впоследствии избежать промахов и недоразумений.

А.Виноградова