Мудрый Экономист

Исполнители государственного или муниципального контракта по федеральному закону № 94-ФЗ: проблемы практики

"Глава местной администрации", 2011, N 11

В статье рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в связи с формированием субъектного состава исполнителей государственного или муниципального контракта, заключаемого в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров...". Анализируется судебная практика, выявляются пробелы в законодательном регулировании соответствующих отношений, делаются предложения по их заполнению.

С момента вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон о размещении заказов) и особенно в последние годы, с учетом установления курса на снижение коррупционных рисков в государственном и муниципальном управлении, данному Закону уделяется особо пристальное внимание.

<1> Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Для наилучшего исполнения государственного контракта, т.е. качественного и своевременного выполнения принятых обязательств по поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг, часто требуется изменение условий контракта. Однако публично-правовой характер регулирования размещения заказов ограничивает возможности сторон (государственного или муниципального заказчика, исполнителя) изменять условия заключенного контракта.

Условия о неустойке, порядке приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и иные условия, указанные в ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов, ограничивают стороны в возможности изменения условий контракта. При исполнении государственного или муниципального контракта также не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев правопреемства.

Часть 6.1 ст. 9 Закона о размещении заказов перечисляет допустимые случаи правопреемства, ограничиваясь только тремя формами реорганизации: преобразование, слияние, присоединение.

Закон о размещении заказов определяет и другие условия государственного контракта, которые стороны не имеют права менять.

Однако ст. 2 и ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов предусматривают, что регулирование отношений, связанных с размещением государственного заказа, основывается на положениях Гражданского кодекса РФ с учетом специальных требований указанного Закона. Таким образом, в части, прямо не предусмотренной Законом о размещении заказов, стороны (государственный или муниципальный заказчик, исполнитель) могут определять свои права и обязанности в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ.

Одним из значимых условий любого государственного или муниципального контракта является возможность исполнителя (подрядчика) по соответствующему контракту привлекать для исполнения своих обязательств третьих лиц (субподрядчиков, субисполнителей). Как правило, заказываемые государством работы (услуги) носят сложный и комплексный характер, что требует от исполнителя в целях надлежащего и своевременного выполнения своих обязательств привлечения третьих лиц. При этом в Законе о размещении заказов нет запрета на привлечение субподрядчиков для участников конкурсов (аукционов), поскольку, кроме требований к участнику, перечисленных в ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов, иные требования устанавливаться не могут. За указание в конкурсной документации дополнительных требований к участникам, не предусмотренных соответствующим законодательством, организатор конкурса может быть привлечен к административной ответственности по ст. 7.30 КоАП <2>.

<2> Письмо ФАС России от 16.10.2008 N АЦ/26667 // Документ опубликован не был.

Данные положения Закона, с одной стороны, выглядят логичными. Действительно, привлекаемое по государственному или муниципальному контракту лицо не всегда способно предвидеть, к услугам каких специалистов придется прибегнуть, особенно при выполнении технически сложных и комплексных работ, требующих участия специалистов узкого профиля <3>.

<3> Гладких С.Р. Привлечение третьих лиц для выполнения работ (оказания услуг) по государственному контракту // Право и экономика. 2007. N 8.

Однако отсутствие необходимости указания при заключении государственного или муниципального контракта третьих лиц, которых планирует привлечь исполнитель, также обладает рядом недостатков, способных стать причиной ситуаций, противоречащих действующему законодательству.

Для примера обратимся к норме ст. 780 ГК, в которой сказано, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. И в связи с этим возникает вопрос: является ли нарушением условий государственного или муниципального контракта привлечение исполнителем третьих лиц для оказания услуг государственному или муниципальному заказчику для исполнения обязательств по соответствующему контракту?

Важное значение для ответа на данный вопрос имеет квалификация отношений, возникающих из государственного или муниципального контракта на выполнение работ или оказание услуг, которые можно охарактеризовать либо как отношения подряда, либо как отношения по возмездному оказанию услуг.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Таким образом, для отношений подряда одним из ключевых признаков является наличие овеществленного результата работ.

Применительно к субъектному составу и порядку заключения государственного контракта на подрядные работы приоритет имеют положения Закона N 94-ФЗ. Однако, как уже отмечалось выше, в нем содержится лишь запрет на указание в конкурсной документации условия об обязательном указании предполагаемых третьих лиц (т.е. субподрядчиков). В рассматриваемой ситуации с учетом отсылки, содержащейся в ст. 2 и ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов, необходимо руководствоваться общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств третьим лицом и о подряде. Данный вопрос регламентируется п. 1 ст. 313 ГК РФ, которая предусматривает право должника возложить исполнение обязательства на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. Также в ст. 706 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за привлечение к исполнению своих обязательств третьих лиц в том случае, если законом или договором такая возможность была запрещена и предполагалось личное исполнение подрядчиком своих обязательств. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ).

В противоположность договору подряда в договоре возмездного оказания услуг не применяется "принцип генерального подряда" <4>. В соответствии со ст. 780 ГК РФ исполнитель в любом случае обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Такой подход связан с существованием неразрывной связи нематериальных услуг с личностью оказывающего их лица <5>.

<4> Гладких С.Р. Указ. соч.
<5> Гражданское право: Учеб. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2003. Т. 2. Полутом 2. С. 4.

Необходимо понимать, что целью Закона о размещении заказов, заявленной в ст. 1, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. В свою очередь, производной от данной цели является гарантированное качественное и квалифицированное, профессиональное исполнение государственного или муниципального контракта. Исходя из существующих норм Закона о размещении заказов и практики, любой участник размещения заказа, прошедший тщательный отбор государственным или муниципальным заказчиком и победивший в соответствующем конкурсе или аукционе, может привлечь любого субподрядчика на выполнение работ, оказание услуг по государственному контракту. При этом субподрядчики не согласовываются с заказчиком. Зачастую заказчик даже не в курсе, какая организация выполняет работы (оказывает услуги) по государственному или муниципальному контракту на самом деле <6>. При таком пассивном разрешении привлечения третьих лиц целесообразно вообще задаться вопросом о необходимости проведения конкурсов и аукционов.

<6> Бордунова С.А. Привлечение третьих лиц при исполнении государственных контрактов // Право и экономика. 2011. N 7. С. 15.

В связи с этим некоторые изменения законодательства отвечали бы интересам правового регулирования отношений, связанных с размещением государственных и муниципальных заказов. Прежде всего необходимо ввести обязательства сторон указывать в государственном или муниципальном контракте наименования организаций, которые исполнитель собирается привлечь в качестве третьих лиц при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту. Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о контракте на выполнение работ. В отношении договора оказания услуг следует ввести прямой императивный запрет на привлечение третьих лиц при исполнении государственного или муниципального контракта.

Второй проблемой, которой бы хотелось уделить внимание в рамках данной статьи, являются возникающие на практике споры о правомерности включения в конкурсную документацию условия об обязательном личном исполнении победителем конкурса или аукциона контракта без привлечения третьих лиц. Практика свидетельствует, что суды порой воспринимают такие условия как ограничение количества участников торгов, что запрещается ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Примером может служить решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 02.02.2009 по делу N А20-2370/2008 <7>.

<7> URL: http://kad.arbitr.ru.

Управление здравоохранения г. Нальчика обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР, МУЗ "Городская поликлиника N 2", ООО "ВАХ", в котором просит признать недействительными решение и предписание УФАС по КБР от 13.10.2008 по делу N 07-45/08.

В обоснование заявленных требований представители истца сослались на письмо ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" филиал по ЮФО, согласно которому фирма ООО "ВАХ" при выполнении строительно-монтажных работ должна привлекать субподрядные организации, имеющие лицензию на строительно-монтажные работы. Самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы ООО "ВАХ" не имеет права (в том числе кровельные работы). А также что единой комиссией не были нарушены требования Закона о размещении заказов, касающиеся порядка проведения открытого аукциона и критериев оценки поступивших заявок.

Как следует из материалов дела, ООО "ВАХ" в заявке на участие в открытом аукционе "Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ "Городская поликлиника N 2" указало, что работы будут осуществлять самостоятельно, без привлечения субподрядчиков. ООО "ВАХ" было отказано в допуске к участию в аукционе. Основанием отказа в допуске участника размещения заказа ООО "ВАХ" являлось несоответствие требованиям ч. 1 ст. 36 Закона о размещении заказов, пп. "б" п. 3 ч. 12.1 ст. 12 аукционной документации, а именно: представленная лицензия не предусматривает виды строительных работ, являющихся предметом торгов. ООО "ВАХ", считая данное решение незаконным, обжаловало действия комиссии в части отстранения от участия в открытом аукционе в Управление Федеральной антимонопольной службы РФ по КБР.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по КБР вынесено Решение от 13.10.2008 по делу N 07-45/08, согласно которому жалоба участника размещения заказа ООО "ВАХ" признана обоснованной. Признаны незаконными действия комиссии, выразившиеся в необоснованном отказе в допуске к аукциону ООО "ВАХ". В числе нарушений указано на несоответствие действий муниципального заказчика - МУЗ "Городская поликлиника N 2" ч. 4 ст. 11, ч. 3 ст. 35, ч. 3 ст. 36 Закона о размещении заказов. Указано о выдаче муниципальному заказчику и Единой комиссии по размещению муниципальных заказов Управления здравоохранения местной администрации г. Нальчика предписания о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов.

Суд пришел к выводу, что, поскольку в лицензии ООО "ВАХ" содержалось право на осуществление функций генерального подрядчика, это позволяет лицензиату осуществлять все виды работ, предусмотренных указанным видом деятельности, с привлечением субподрядчиков. Следовательно, наличие в документации об аукционе требования выполнения работ лично, без привлечения соискателей (субподрядчиков), ограничивает количество участников торгов, что запрещается ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Данное решение было частично изменено Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 11 июня 2009 г. по делу N А20-2370/2008. Суд установил, что поскольку п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Однако Закон о размещении заказов не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций. Поэтому было признано недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 13.10.2008 по делу N 07-45/08 в части исключения требования о представлении документов, предусмотренных пп. 1 п. 12.1 (устанавливающим требование представить заказчику документы, подтверждающие возможность выполнения заказа в случае, если он является для исполнителя крупной сделкой) инструкции участникам размещения заказа информационной карты, а также требования об исключении п. 2 приложения N 1 к муниципальному контракту, устанавливающего обязательство участника размещения заказа обеспечить выполнение работ лично, без привлечения соискателей.

Однако споры, связанные с указанием в конкурсной документации требования о личном выполнении заказа, появляются с завидной регулярностью, несмотря на то что Закон о размещении заказов не содержит запрета на указание обязанности исполнителя исполнить заказ лично.

Другим примером является Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2010 N Ф03-1510/2010 по делу N А51-18952/2009.

Администрация г. Владивостока обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными п. 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 24.09.2009 N 341/09-3 и предписания от 24.09.2009 N 341/09-3 в части установления требования о внесении изменений в документацию об аукционе и проект муниципального контракта в части исключения требований о выполнении участником заказа подрядных работ лично, а также в части исключения из документации об аукционе и проекта контракта положений об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора.

В п. 2.5.1 документации и п. 4.4.2 проекта муниципального контракта содержится требование к подрядчику о выполнении работ своими силами и средствами без привлечения подрядчиком третьих лиц.

При этом, как правильно указал суд, Закон о размещении заказов не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично, без привлечения субподрядных организаций.

Таким образом, вывод суда о том, что включение в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично не может рассматриваться как дополнительное требование к участникам аукциона и не является нарушением Закона о размещении заказов, следует признать обоснованным.

Аналогичной позиции придерживается и Президиум ВАС РФ, о чем свидетельствует Постановление от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009.

Комитет 10.07.2009 разместил извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части дороги по улице Кирова в г. Астрахани и включил в документацию об аукционе условие о том, что участники размещения заказа не вправе привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков.

Общество с ограниченной ответственностью "Многоотраслевое производственное предприятие "Корунд" 24.08.2009 подало в управление жалобу на действия комитета, полагая, что такое требование к участникам размещения заказа не соответствует законодательству о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Из ст. 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом ни Гражданский кодекс, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение названной нормы Кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Таким образом, у суда кассационной инстанции оснований для вывода о нарушении Комитетом законодательства о размещении заказов и для отмены в связи с этим Постановления суда апелляционной инстанции не имелось <8>.

<8> Вестник ВАС РФ. 2011. N 3.

Резюмируя все вышеизложенное, хотелось бы кратко сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства о размещении заказов.

Прежде всего в Закон о размещении заказов необходимо в законодательном порядке ввести указание на обязательства сторон указывать в государственном или муниципальном контракте наименования организаций, которые исполнитель собирается привлекать в качестве третьих лиц при выполнении работ по соответствующему контракту. В отношении договора оказания услуг разумным было бы ввести прямой запрет на привлечение третьих лиц при исполнении государственного или муниципального контракта.

Вторым предложением является установление в законодательстве права заказчика на указание в конкурсной документации обязательного условия личного исполнения заказа победителем конкурса. Отсутствие данного указания в Законе о размещении заказов, несмотря на то что это положение следует из норм действующего гражданского законодательства и поддерживается судами, является пробелом в законодательстве, т.к. сам факт необходимости расширительного толкования арбитражными судами норм права применительно к отношениям по размещению заказа свидетельствует о наличии такого пробела. Закрепление соответствующего положения в Законе позволило бы пресечь возможность возникновения ряда судебных споров.

Р.Попов