Мудрый Экономист

Проблемы служебного контракта

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2010, N 11

Продолжая тему, автор подробно разбирает разницу между обычным работодателем и представителем нанимателя по служебному контракту. Подчеркивается важность для служебного контракта таких условий, как оплата труда и проблема отнесения условий к существенным и дополнительным.

Права и обязанности нанимателя

Так же, как и права и обязанности гражданских служащих, производным является условие о правах и обязанностях представителя нанимателя. Вместе с тем, как справедливо отмечают некоторые авторы, возможны и специфические права и обязанности представителя нанимателя. "Права и обязанности представителя нанимателя, специфичные для данного служебного контракта, могут быть связаны с дополнительными правами и обязанностями гражданского служащего. Например, если в соответствии со ст. 53 Закона о гражданской службе гражданскому служащему предоставлена дополнительная государственная гарантия в виде права на транспортное обслуживание, обеспечиваемое в связи с исполнением должностных обязанностей, то данному праву должна корреспондировать обязанность представителя нанимателя предоставить такое обслуживание" [11].

Если служебная деятельность гражданского служащего осуществляется в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях, то обязательными для включения в служебный контракт являются условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Это могут быть дополнительные отпуска, сокращенное служебное время, доплаты и надбавки и т.п.

Режим служебного времени и времени отдыха обязателен для включения в служебный контракт в случае, если он для данного гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа. Режим службы (работы) и время отдыха регламентируются служебным распорядком государственного органа (ст. 56 Закона о гражданской службе). Однако в тех случаях, когда служащему устанавливается сокращенное или неполное служебное время, ненормированный служебный день и т.п., необходимо отразить это в служебном контракте.

Оплата труда

Существенными условиями служебного контракта являются условия оплаты труда, в т.ч. размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности. В служебном контракте в соответствии с разд. IV примерной формы служебного контракта должен быть указан один из трех вариантов оплаты труда гражданского служащего, предусмотренный пп. "а", "б" или "в" п. 9 примерной формы служебного контракта.

В первом варианте полностью расписываются составные части денежного содержания: месячный оклад в соответствии с замещаемой должностью, месячный оклад в соответствии с присвоенным классным чином, ежемесячная надбавка за выслугу лет и т.п.

Во втором варианте все эти и другие выплаты учтены в едином денежном вознаграждении, к которому дополнительно устанавливаются:

Наконец, третий вариант предполагает установление гражданскому служащему особого порядка оплаты труда, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности. Этот особый порядок оплаты труда гражданских служащих может устанавливаться лишь по отдельным должностям гражданской службы, перечень которых утверждается соответственно указом Президента РФ по представлению Правительства РФ и нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Указом Президента РФ от 25.07.2006 N 763 "О денежном содержании федеральных государственных гражданских служащих" (ред. от 12.04.2010) установлены Размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с замещаемыми ими должностями федеральной гражданской службы (должностные оклады), ежемесячного денежного поощрения, а также Размеры месячных окладов федеральных гражданских служащих в соответствии с присвоенными им классными чинами гражданской службы РФ (оклады за классный чин).

Отдельной строкой, т.е. за рамками общего перечня существенных условий, законодатель предусматривает обязательное включение в служебный контракт:

Если с первым положением в качестве обязательного элемента содержания служебного контракта необходимо согласиться, то второе представляется достаточно спорным. Ответственность за нарушение контракта устанавливается законодательно и не может быть изменена соглашением сторон, а следовательно, это чисто производное условие, необходимости которого во включении в служебный контракт нет никакой.

Дополнительные и факультативные условия

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться дополнительные или факультативные условия. Закон содержит общее правило, согласно которому в контракт могут включаться любые условия, "не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным законами и иными нормативными правовыми актами". Необходимо заметить, что данная юридическая норма, как и многие другие, была заимствована из трудового законодательства. Между тем вопрос о ее применимости к государственно-служебным отношениям, которые складываются в сфере публичных интересов, не так прост, как кажется.

Как справедливо указывает С.Е. Чаннов, "условия контракта о прохождении государственной службы не вырабатываются сторонами, а определены в законодательном порядке. В принципе стороны могут определить в контракте отдельные условия осуществления профессиональной служебной деятельности, однако на практике их волеизъявление сильно ограничено" [13].

А.А. Осин отмечает: "Анализируя статьи Закона, связанные со служебным контрактом, все больше приходишь к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумеваются согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным. Действительно, в законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-то иных условий просто теряет смысл. Закон либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам, уже принятым или тем, которые должны быть приняты... Гражданину или гражданскому служащему просто остается "соглашаться" с теми условиями, которые ему предлагают Закон и иные нормативные правовые акты" [14].

Аналогичной позиции придерживается А.В. Гусев, который также указывает, что "содержание служебного контракта в значительно большей степени типизировано. Наиболее жестко урегулированы законодательством форма и условия контрактов с военнослужащими и сотрудниками правоохранительных органов. И хотя законодательством о гражданской службе не запрещено предусматривать в контракте дополнительные условия, не ухудшающие положение служащего, фактическое поле их применения весьма ограничено. В этом плане вряд ли можно рассчитывать на то, что контракт с его формальным, обезличенным содержанием станет действенным средством стимулирования, повышения результативности профессиональной деятельности служащих" [15].

Следует согласиться с С.Е. Чанновым, что "контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении" [13].

Вместе с тем, как нам представляется, Закон о гражданской службе содержит перечень "условно обязательных", или "казуально обязательных", условий служебного контракта. Несмотря на то что законодатель относит их к факультативным, или дополнительным, условиям, они, по нашему мнению, будут обязательны в конкретной ситуации или при наличии определенных обстоятельств. Например, условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации в целом, т.е. для всех гражданских служащих, не является обязательным. Обязательным оно будет, если должностным регламентом предусмотрено, что соответствующий гражданский служащий в своей служебной деятельности использует такие сведения или информацию.

В связи с этим возникает вопрос о последствиях отказа гражданского служащего включить в служебный контракт указанные условия. Гипотетически такой отказ вполне возможен, поскольку Закон о гражданской службе прямо называет данные условия дополнительными, которые могут включаться или не включаться в содержание контракта по соглашению сторон. Положение здесь усложняется тем, что поступление на государственную службу опосредовано процедурами, которые носят выраженный публично-правовой характер. Так, по общему правилу поступление на гражданскую службу осуществляется на конкурсной основе. При этом, как справедливо отмечает А.В. Гусев: "...при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган - работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы".

Пример. Представим себе следующую ситуацию: гражданин прошел конкурсные процедуры на замещение вакантной должности гражданской службы и по решению конкурсной комиссии был объявлен победителем. Согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. В данном случае представитель нанимателя обязан по результатам конкурса издать акт о назначении такого гражданского служащего на должность, после чего ему предлагается подписать служебный контракт. Однако победитель конкурса, теперь уже гражданский служащий, отказывается включить в контракт условие о неразглашении охраняемой законом тайны. Между тем должность, на которую он уже назначен, предполагает работу с подобного рода сведениями. Полагаем, что представитель нанимателя окажется в весьма непростой ситуации: с одной стороны, он не может допустить такого гражданского служащего к исполнению служебных обязанностей, а с другой - нет оснований для отмены акта о назначении на должность. Проблема связана с тем, что Закон предоставляет сторонам право согласовать данное условие в контракте, но не предусматривает такой обязанности.

По нашему мнению, обозначенная в описанном примере проблема возникает вследствие некритичного перенесения соответствующих норм из трудового законодательства в сферу государственно-служебных отношений. В литературе уже неоднократно отмечались проблемы, связанные с "некритичным заимствованием" норм трудового законодательства Законом о государственной гражданской службе. Например, гл. 5, 6, 8 и др. Закона практически дословно воспроизводят нормы ТК РФ с той лишь разницей, что вместо терминов "трудовой договор", "трудовые отношения", "работодатель", "рабочее время" и т.п. используются соответственно: "служебный контракт", "служебные отношения", "представитель нанимателя", "служебное время". Между тем государственная служба как публичный вид деятельности обладает безусловной спецификой по сравнению с "частными", трудоправовыми отношениями. Как справедливо отмечает А.А. Гришковец: "Имеется в виду расширение применения императивного, в данном случае - административного, метода регулирования труда государственных служащих за счет последовательного сокращения или даже полного отказа от использования диспозитивного метода при регулировании государственной службы. Последний в наибольшей степени присущ трудовому праву" [16].

Как нам представляется, законодатель должен отойти от диспозитивного регулирования указанных "условно обязательных" условий служебного контракта и предусмотреть обязательность их включения в контракт в соответствующих случаях. Кратко рассмотрим прямо названные факультативные условия служебного контракта.

Испытательный срок

Условие об испытании при поступлении на гражданскую службу теперь предусмотрено в качестве факультативного, т.е. необязательного. В соответствии со ст. 27 Закона о гражданской службе испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в служебном контракте и акте о назначении на должность. При отсутствии в акте о назначении на должность и служебном контракте условия об испытании гражданский служащий считается принятым без испытания. Ранее действовавшим Федеральным законом от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" была предусмотрена императивная норма об испытании в отношении гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в т.ч. по итогам конкурса документов, или в отношении государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации. Нам представляется, что обязательное прохождение испытания (по меньшей мере при поступлении на гражданскую службу) более соответствует публичному характеру государственно-служебных отношений, чем предусмотренная действующим Законом о гражданской службе диспозитивная норма, которая предполагает только возможность установления испытания по соглашению сторон. Здесь следовало бы проявить более дифференцированный подход и нормативно закрепить продолжительность испытания в зависимости от категории и группы соответствующих должностей.

Срок испытания в Законе о гражданской службе был увеличен: его продолжительность составляет от 3 месяцев до года. В связи с этим некоторые авторы обращают внимание на то, что со служащим может быть заключен срочный служебный контракт сроком на 1 год. "Никаких ограничений по установлению испытательного срока при заключении срочного служебного контракта в Законе нет, следовательно, можно предположить, что срочный служебный контракт, заключенный на 1 год, вполне может быть "испытательным", т.е. содержать условие об испытании на 1 год". В отношении "срочников" необходимо выработать иные правила установления испытания. По крайней мере в ст. 70 ТК РФ указано, что при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2-х недель. Аналогичное по смыслу, но, естественно, иное по содержанию и срокам положение должно содержаться и в Законе о гражданской службе.

Закон о гражданской службе закрепляет и перечень случаев, когда испытание не устанавливается: беременные женщины, при замещении должностей гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)" и т.п. Хотелось бы отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, т.к. Закон содержит формулировку и "в иных случаях, предусмотренных федеральными законами". Перечень таких иных случаев содержится в ТК РФ, который, как известно, субсидиарно применяется и в отношении гражданских служащих. Например, трудовым законодательством предусмотрено, что испытание не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу. Однако в силу публичного характера государственной службы и с целью обеспечения равного доступа к ней конкурс на сегодняшний день является основным способом замещения вакантной должности государственной гражданской службы. С другой же стороны, в новой редакции ТК РФ расширил гарантии некоторым работникам в связи с испытанием: теперь запрещается устанавливать испытание не только беременным женщинам, но и женщинам, имеющим детей до полутора лет. Как нам представляется, это "общая" гарантия, которая должна распространяться и на государственных служащих.

Поэтому, на наш взгляд, следует более критично и дифференцированно подойти к вопросу об исключении испытания в отношении отдельных категорий граждан.

Срок обучения

Другим "условно обязательным" условием служебного контракта является обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета.

Следует согласиться со специалистами, которые указывают на некорректность формулировки данной нормы: согласно Конституции РФ и законодательству об образовании, гражданину гарантируется возможность получения на конкурсной основе высшего профессионального образования за счет бюджетных средств в государственных или муниципальных учреждениях образования. "Это право не обусловлено обязанностью отработать определенное время по специальности (как это было при существовавшей ранее системе "распределения"). Таким образом, по всей видимости, данная обязанность может возлагаться на гражданина только при обучении по направлению соответствующего государственного органа и при наличии соответствующего договора об обучении".

Согласно ч. 2 ст. 61 Закона о гражданской службе, возможно заключение договора на обучение между государственным органом и гражданином с обязательством последующего прохождения гражданской службы после окончания обучения в течение определенного срока. Заключение договора в этом случае осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном соответственно указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ и законодательством субъекта РФ.

На сегодняшний день законодательство о так называемой целевой подготовке кадров для государственной гражданской службы отличается наличием большого количества пробелов и нуждается в существенном обновлении. Так, например, если гражданин в нарушение договора на обучение не отработал в соответствующем государственном органе в течение определенного срока, то он должен возместить затраты на его обучение. Однако непонятно: возникает ли у него данная обязанность при увольнении по собственному желанию? Должен ли такой гражданин возместить затраты на обучение (часть этих затрат), если он был уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя? Представляется, что необходимо предусмотреть такую обязанность при увольнении по виновным основаниям.

Охрана тайны

Если исполнение служебных обязанностей по замещаемой должности связано с использованием сведений, составляющих охраняемую законом тайну или представляющих служебную информацию, то в служебный контракт включается условие о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации.

Согласно ст. 2 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (ред. от 18.07.2009), государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-разыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

К "иной охраняемой федеральным законом тайне" принято относить прежде всего служебную и коммерческую тайну. В связи с этим некоторые авторы отмечают, что нормы Федерального закона "О коммерческой тайне", устанавливающие режим коммерческой тайны и ответственность за его нарушение, "в полной мере распространяются и на гражданских служащих". На наш взгляд, с этой точкой зрения нельзя согласиться. Как нам представляется, государственная служба в силу ее публичного характера исключает существование "коммерческих интересов" государственного органа и режима коммерческой тайны на государственной службе. Информация, представляющая собой коммерческую тайну при поступлении в конкретный государственный орган, трансформируется в служебную тайну. К сожалению, на сегодняшний день так и не принят закон о служебной тайне и данный разговор можно вести лишь в плоскости теоретической дискуссии.

Понятие служебной информации также не раскрывается действующим законодательством. В связи с этим возникает опасность чрезмерно широкого истолкования данного термина как информации, ставшей известной гражданскому служащему в связи с исполнением должностных обязанностей, что, на наш взгляд, совершенно недопустимо. Представляется, что семантика данного термина должна быть разъяснена в законе о служебной тайне.

Наконец, Закон называет в качестве факультативного условия показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда. Как мы уже говорили, данное условие будет необходимо включать в служебный контракт в том случае, если соответствующая должность предусмотрена перечнем должностей, по которым устанавливается особый порядок оплаты труда.

Библиография

  1. Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Юристъ, 2005.
  2. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ф.Н. Филиной. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2007.
  3. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2008.
  4. Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблема недействительности условий трудового договора // Законодательство и экономика. 2007. N 6.
  5. Пресняков М.В. Новая редакция Трудового кодекса: итоги практического применения // Гражданин и право. 2008. N 5. С. 37.
  6. Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.
  7. Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Трудовой договор: Учеб.-практ. пособие. М.: Юристъ, 2008. С. 31.
  8. Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.; Питер Пресс. 2008.
  9. Пресняков М.В. Институт трудового договора: новеллы трудового законодательства. [Электронный ресурс].
  10. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Дисс. ... д. ю. н.: 12.00.2005. М., 2006. С. 213.
  11. Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. В.А. Козбаненко. СПб.: Питер Пресс, 2008.
  12. Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2006.
  13. Чаннов С.Е. Правовое урегулирование конфликта интересов на государственной гражданской службе // Трудовое право. 2007. N 8.
  14. Осин А.А. Служебный контракт в свете реформирования государственной службы // Трудовое право. 2007. N 5.
  15. Гусев А.В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного Суда Свердловской области. 2002. N 1 (5).
  16. Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования государственной службы в Российской Федерации. В 2 ч. Часть I: Гарантии, предоставляемые государственным служащим: правовые и организационные проблемы. М., 2002. 115 с.

И.Гарячук

Юрист

Поволжский кооперативный институт

Российского университета кооперации