Мудрый Экономист

Заключаем гражданско-правовой договор

"Руководитель бюджетной организации", 2011, N 7

При приеме нового сотрудника перед работодателем встает вопрос: каким образом можно снизить налоговые расходы на его содержание? Есть ли законное решение этого вопроса и на что нужно обратить внимание? Сегодня темой нашего разговора будут возможность заключения гражданско-правовых договоров, их преимущества и недостатки, а также особенности оформления.

Заключая гражданско-правовой договор, каждая из сторон преследует свою выгоду. Так, заказчик <1> не будет предоставлять те права и гарантии, которые в соответствии с трудовым законодательством предусмотрены для лиц, работающих по трудовому договору. Например, это предоставление отпуска, оплата больничных листов и времени простоя, зачет времени работы в трудовой стаж и т.п. А исполнителю <2> заключение гражданско-правового договора будет выгодно в случае, если он работает по трудовому договору в одной организации и является совместителем в другой. Однако, думая о собственной выгоде, стороны гражданско-правового договора должны помнить также о букве закона.

<1> Именно заказчик, а не работодатель является одной из сторон, заключающих гражданско-правовой договор.
<2> Второй стороной гражданско-правового договора является исполнитель, а не работник.

Когда сотрудника принимают на работу по определенной специальности на продолжительное время, организация заключает с ним трудовой договор. Такие отношения регулируются трудовым законодательством, главным образом ТК РФ.

На время выполнения определенной работы стороны заключают гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, поручения, авторский и др.). В этом случае отношения регулируются ГК РФ.

Отношения, которые возникают на основе трудового и гражданско-правового договоров, юридически регулируются по-разному, и особенности их оформления необходимо знать.

Статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Согласно ст. 420 ГК РФ под гражданско-правовым договором подразумевается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Большая часть гражданско-правовых договоров касается передачи имущества, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг. Условия выполнения работ (оказания услуг) в рамках этих договоров определяются сторонами самостоятельно. При заключении гражданско-правовых договоров бюджетное учреждение выступает заказчиком, а привлекаемое к выполнению работы (оказанию услуги) физическое лицо - исполнителем.

Гражданско-правовой договор согласно ст. 161 ГК РФ должен быть заключен в письменной форме <3>, если оформляет сделки:

  V   юридических лиц между собой и с гражданами;
---------------------------------------------------------------------
V граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз
установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях,
предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки.
<3> Статья 159 ГК РФ предусматривает возможность заключения гражданско-правовых договоров в устной форме, но только в случае, если законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма договора. Останавливаться подробно на заключении гражданско-правового договора в устной форме не имеет смысла хотя бы потому, что в случае неисполнения одной из сторон условий договора отстоять свои права, в том числе и в судебном порядке, будет проблематично.

Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет последствия, которые предусматриваются ст. 162 ГК РФ, а именно:

  V   в  случае  спора  стороны  лишаются  права  ссылаться в подтверждение
сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишаются права
приводить письменные и другие доказательства;
---------------------------------------------------------------------
V сделка признается недействительной в случаях, когда ее простая
письменная форма прямо предусмотрена законодательством или
соглашением сторон.

В договоре гражданско-правового характера необходимо предусмотреть следующие пункты:

  V   даты начала и окончания работ;
---------------------------------------------------------------------
V порядок оплаты работ;
---------------------------------------------------------------------
V перечень работ (услуг), которые должен выполнить (оказать) работник;
---------------------------------------------------------------------
V порядок сдачи-приемки работ;
---------------------------------------------------------------------
V требования к качеству работ;
---------------------------------------------------------------------
V ответственность сторон за нарушение условий договора.

Виды гражданско-правовых договоров о труде

В ГК РФ предусмотрено несколько видов гражданско-правовых договоров, которым посвящены отдельные главы, содержащие определенные особенности их заключения. Итак, к гражданско-правовым договорам в сфере труда относятся:

  V   договоры  подряда  (в  том  числе  договор  бытового,   строительного
подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ,
государственный контракт на выполнение подрядных работ для
государственных нужд);
---------------------------------------------------------------------
V договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-
конструкторских и технологических работ;
---------------------------------------------------------------------
V договор возмездного оказания услуг;
---------------------------------------------------------------------
V договоры перевозки (в том числе договор перевозки груза, пассажира,
договор фрахтования);
---------------------------------------------------------------------
V договор транспортной экспедиции;
---------------------------------------------------------------------
V договор хранения;
---------------------------------------------------------------------
V договор поручения;
---------------------------------------------------------------------
V агентский договор;
---------------------------------------------------------------------
V договор доверительного управления имуществом;
---------------------------------------------------------------------
V договор простого товарищества;
---------------------------------------------------------------------
V авторский договор заказа.

Указанные договоры имеют следующие основные особенности.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ст. 703 ГК РФ).

В ст. 769 ГК РФ сказано, что по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Привлечение к научно-исследовательским работам третьих лиц в отличие от опытно-конструкторских и технологических работ требует обязательного согласия заказчика (ст. 770 ГК РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Такой договор заключается на оказание услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных. Исключением являются услуги, оказываемые по договорам, предусмотренным отдельными главами ГК РФ.

На основании договоров перевозки осуществляется перевозка грузов, пассажиров и багажа. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель - уплатить за перевозку груза установленную плату (ст. 785 ГК РФ). По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа - также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа - и за провоз багажа (ст. 786 ГК РФ). По договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю (или часть) вместимость одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа (ст. 787 ГК РФ). Перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об их организации. По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки (ст. 798 ГК РФ).

Статья 801 ГК РФ гласит, что по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886 ГК РФ).

В ст. 971 ГК РФ сказано, что по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без указания.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ). Обратите внимание, что агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Согласно ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет переход права собственности на него к доверительному управляющему.

Согласно ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Обратите внимание, что материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа, как правило, заключается на возмездной основе, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Перечисленные выше договоры законодательно регламентируются ГК РФ. Кроме них могут заключаться другие гражданско-правовые договоры, предусмотренные федеральными законами, иными правовыми актами и соглашением сторон.

Отличительные особенности гражданско-правовых договоров

Договор гражданско-правового характера организация имеет право заключить с работником организации или любым гражданином, который не состоит с организацией в трудовых отношениях.

Обратите внимание, что гражданско-правовые договоры со сторонними лицами заключаются прежде всего в связи с отсутствием необходимых специалистов в организации.

В случае если организация заключила гражданско-правовой договор с работником, который состоит в штате данной организации, перечень работ по заключенному договору работник обязан выполнять в нерабочее время, иначе данная работа будет считаться работой по совместительству.

Любая организация сама вправе определять, по какому договору ей принимать человека на работу: трудовому или гражданско-правовому. Выбирая гражданско-правовой договор, нужно знать его основные отличия от трудового. Остановимся на них подробнее.

Основной отличительной особенностью гражданско-правовых договоров является то, что лица, являющиеся сторонами гражданско-правового договора о совместной деятельности, выступают в равных отношениях.

По трудовому договору сотрудник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности с указанием квалификации и выполнять все поручения руководства (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, для трудовых отношений свойственно подчинение работника правилам трудового распорядка и работодателю (ст. ст. 15, 21, 56 ТК РФ). По гражданско-правовому договору исполнитель обязан выполнить конкретное задание заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. ст. 702, 779 ГК РФ). При выполнении задания исполнитель, как правило, сам определяет время выполнения работы (ст. 703 ГК РФ). Таким образом, отношения основаны на равенстве сторон.

Для трудового договора характерно выполнение внутренней трудовой функции в коллективе работодателя, то есть предметом трудового договора является сама трудовая деятельность. Гражданско-правовой договор нацелен на получение конкретного результата, указанного в договоре, то есть предметом гражданско-правового договора является результат работы, например сделанный в помещении ремонт, проложенная IT-сеть, полученный макет журнала и т.д.

Обратите внимание, что трудовая функция всегда выполняется работником лично (ст. ст. 15, 56 ТК РФ). Участвуя в гражданских правоотношениях, исполнитель может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (ст. ст. 313, 706 ГК РФ).

Если сторонами трудового договора являются работник и работодатель, то наименование и правовое положение сторон гражданско-правовых договоров различаются в зависимости от договора. С одной стороны, это лицо, осуществляющее работу или предоставляющее услуги: подрядчик, исполнитель, перевозчик, экспедитор, хранитель, доверитель, поверенный, агент, доверительный управляющий, автор. С другой - лицо, поручающее выполнить определенную работу, нуждающееся в определенных услугах: заказчик, пассажир, грузовладелец, отправитель, клиент - грузоотправитель или грузополучатель, поклажедатель, принципал, учредитель управления.

Гражданские отношения носят, как правило, разовый заказной характер, для трудовых характерны длительность и постоянство отношений. Гражданско-правовой договор всегда срочен и заканчивается выполнением работы, а трудовой договор в силу ст. 59 ТК РФ может быть срочным только в исключительных случаях.

Согласно трудовому законодательству работнику, который трудится по трудовому договору, положено ежемесячно выплачивать заработную плату, причем выплаты производить не реже двух раз в месяц, независимо от конечного результата (ст. 136 ТК РФ). Кроме того, работодатель обязан обеспечивать работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать ему иные расходы, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ). По гражданско-правовому договору стороны сами определяют сроки оплаты (предоплата, поэтапная оплата, наиболее распространенный вариант - после подписания акта приемки выполненных работ (оказанных услуг)), причем исполнитель получает плату только за конечный результат (ст. ст. 711, 774, 781, 972 ГК РФ). Имейте в виду, что в случае постоплаты исполнитель выполняет возложенные на него обязанности за свой счет (ст. ст. 704, 783 ГК РФ).

При работе по трудовому договору работник может быть привлечен к материальной ответственности за ущерб, причиненный работодателю, по общему правилу - в размере, не превышающем среднего заработка (ст. 241 ТК РФ), в исключительных случаях возникает полная материальная ответственность (ст. ст. 242, 243 ТК РФ). Согласно ст. 238 ТК РФ неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. При работе по гражданскому договору человек, причинивший вред организации, несет имущественную ответственность и возмещает причиненный ущерб в полном размере, возможно даже взыскание упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ).

Прекращение трудового договора возможно только по основаниям, предусмотренным ст. ст. 77 - 84 ТК РФ, в строго определенном порядке. Гражданско-правовой договор прекращается по истечении его срока или по основаниям, предусмотренным гл. 29 ГК РФ, что обычно оформляется соглашением сторон о расторжении договора.

Ошибки при заключении гражданско-правового договора

Одной из самых распространенных ошибок при заключении гражданско-правового договора является внесение записи о приеме на работу в трудовую книжку лица, принятого по гражданско-правовому договору. Иногда даже на такого работника оформляют все кадровые документы. Помните, что согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка ведется только на работников организации, а не на подрядчиков, исполнителей и иных лиц, работающих по гражданско-правовому договору.

Не менее распространенной ошибкой является использование терминологии трудового права в гражданско-правовых договорах. В гражданско-правовом договоре называть стороны нужно не "работник" и "работодатель", а "исполнитель" ("подрядчик", "автор" и т.д.) и "заказчик". Вместо термина "заработная плата" следует использовать "вознаграждение за выполненную работу (оказанные услуги)".

Также в гражданско-правовом договоре не должно быть положений, которые содержат элементы трудовых отношений. Например, не нужно оговаривать режим рабочего времени и предусматривать обязанность подрядчика ежедневно присутствовать на рабочем месте.

Обратите внимание, если вы заключаете гражданско-правовой договор с сотрудником организации, предмет договора не должен совпадать с должностными обязанностями данного сотрудника, иначе это уже будет совместительство, которое регулируется трудовыми законодательными актами.

Преимущества гражданско-правового договора

На основании выявленных различий трудового и гражданско-правового договоров можно сделать вывод, что заключение последнего является менее затратным и более удобным для организации, так как в этом случае она не обременяется рядом обязательств, а именно:

  V   соблюдение  минимального  размера  оплаты  труда  и  режима  рабочего
времени;
---------------------------------------------------------------------
V необходимость оплаты больничных, отпусков, командировочных и пр.;
---------------------------------------------------------------------
V выделение рабочего места, бесплатного питания и других благ, входящих
в социальный пакет организации;
---------------------------------------------------------------------
V возмещение расходов при использовании личного имущества работника,
если иное не предусмотрено гражданско-правовым договором между
работником и работодателем;
---------------------------------------------------------------------
V уплата взносов в ФСС на обязательное страхование от несчастных
случаев и профессиональных заболеваний;
---------------------------------------------------------------------
V ведение кадрового учета работников, работающих по гражданско-правовым
договорам;
---------------------------------------------------------------------
V соблюдение установленного порядка и процедуры увольнения работника.

Недостатки гражданско-правового договора

У гражданско-правового договора есть и обратная сторона:

  V   невозможность  проведения  оперативного  контроля  над  деятельностью
исполнителя;
---------------------------------------------------------------------
V невозможность привлечения исполнителя к ответственности за
несоблюдение внутреннего трудового распорядка организации;
---------------------------------------------------------------------
V возможность переквалификации в судебном порядке гражданско-правового
договора в трудовой, если суд примет решение, что именно таким
договором фактически регулируются трудовые отношения между работником
и работодателем (ст. 11 ТК РФ);
---------------------------------------------------------------------
V если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не
зарегистрировано как индивидуальный предприниматель, то его могут
привлечь к ответственности за незаконное осуществление
предпринимательской деятельности.

Суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового руководствуются признаками, указанными в Постановлении ФАС ВСО от 01.11.2006 N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1:

  V   личностный  признак  (выполнение  работы  личным  трудом и  включение
работника в производственную деятельность предприятия);
---------------------------------------------------------------------
V организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому
распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе
труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых
работник может нести дисциплинарную ответственность);
---------------------------------------------------------------------
V выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
---------------------------------------------------------------------
V гарантия социальной защищенности.

Если будет установлено наличие фактически трудовых отношений, оформленных гражданско-правовым договором, суд может принять решение о переквалификации договора в трудовой. И тогда работодателю грозят:

  V   административный штраф по ст. 5.27 КоАП РФ за несоблюдение  трудового
законодательства;
---------------------------------------------------------------------
V взыскание недоимки и пени по страховым взносам на профессиональный
травматизм;
---------------------------------------------------------------------
V уплата работнику больничных, отпускных и других гарантированных ТК РФ
выплат;
---------------------------------------------------------------------
V проведение налоговыми органами проверки по страховым взносам во
внебюджетные фонды в части поступлений в ФСС.

Поправки в законодательстве

На сегодняшний день депутаты в первом чтении приняли законопроект <4>, который запрещает работодателям заключать гражданско-правовые договоры с работниками, если есть возможность подписать трудовой договор. За уклонение от заключения трудового договора вводится административная ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 до 20 тыс. руб.; на юридических лиц - от 50 до 100 тыс. руб.

<4> http://www.rnk.ru/news/tax/document172032.phtml.

Как следует из проекта поправок, если работодатель не заключил с работником никакого договора или заключил гражданско-правовой договор, но работник фактически выполняет обязанности, которые обычно закрепляются в трудовом договоре, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Критерием этого должно служить наличие признаков трудовых отношений, которые закреплены в ст. ст. 15, 56 ТК РФ.

Ю.Н.Калмыкова

Эксперт журнала

"Руководитель

бюджетной организации"