Мудрый Экономист

Правовое регулирование создания служебных произведений

"Бюджетные организации: бухгалтерский учет и налогообложение", 2011, N 5

Нередки случаи, когда выполнение работником своих трудовых обязанностей связано с получением результатов интеллектуальной деятельности. Особенно это характерно для "творческих" профессий (журналист, фотограф, режиссер и т.п.). На определенном историческом этапе возникла необходимость в регулировании вопросов, связанных с созданием работником объектов авторского права (произведений) в рамках исполнения своих служебных обязанностей. Так в законодательстве появились нормы о служебном произведении.

Понятие служебного произведения

Понятие служебного произведения содержится в ст. 1295 ГК РФ, в соответствии с которой таковым признается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Исходя из данного определения можно сделать вывод, что первой и главной отличительной особенностью служебного произведения является наличие между сторонами трудовых отношений.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Второй особенностью служебного произведения является его создание автором в пределах установленных для него трудовых обязанностей. Обязанности работника определяются прежде всего трудовым договором, обязательным условием которого в соответствии со ст. 57 ТК РФ является трудовая функция работника. Однако, как правило, в трудовом договоре указываются только наименование должности работника и общие обязанности, предусмотренные ст. 21 ТК РФ, а конкретные должностные обязанности изложены в должностной инструкции.

Служебным произведениям посвящена лишь одна статья ГК РФ, в этой связи большое значение имеют разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума). Пунктом 39.1 данного Постановления установлено, что вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в Постановлении Пленума, для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос, входило или нет это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Таким образом, в трудовом договоре или должностной инструкции работников, трудовая функция которых связана с созданием результатов интеллектуальной деятельности (журналисты, редакторы, системные администраторы), важно указать в качестве одной из трудовых обязанностей создание результатов интеллектуальной деятельности (литературных произведений, программ для ЭВМ).

Приведем пример записи в трудовом договоре.

Пример 1. В трудовом договоре издателя с журналистом необходимо предусмотреть следующий пункт:

"Работник обязуется создавать в пределах своих трудовых обязанностей литературные произведения. Работодатель вправе определять свои требования к созданию Работником литературных произведений, которые формулируются в служебном задании, с которым Работник должен быть ознакомлен под роспись. Распределение прав на создаваемые Работником литературные произведения и их использование осуществляются в соответствии с нормами гражданского законодательства о служебных произведениях".

В случае отсутствия в трудовом договоре с работником обязанности по созданию произведений последние не могут считаться служебными, а их использование может повлечь негативные последствия.

Приведем по рассматриваемой ситуации пример из судебной практики (Решение Котельниковского районного суда Волгоградской области от 21.10.2009 N 2-8999/2009 <1>). Истец - корреспондент муниципальной газеты - обратился в суд с требованием о взыскании компенсации за неправомерное использование произведений - 10 фотографических снимков, автором которых он является, к администрации городского поселения. В ходе судебного разбирательства было установлено, что истец является журналистом газеты, учредителем которой выступает ответчик, вышеуказанные фотографические снимки были сделаны им с использованием служебных фотоаппарата и оргтехники для газеты, кроме того, допрошенный в качестве свидетеля заместитель редактора утверждал, что фотографии были сделаны по заданию редакции.

<1> Указанное дело было рассмотрено в соответствии с Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон "Об авторском праве и смежных правах"), который определял служебное произведение как созданное в порядке выполнения не только служебных обязанностей, но и служебного задания работодателя. В рассматриваемом судебном решении отсутствие в трудовом договоре обязанности по созданию произведений послужило основанием для удовлетворения иска. Кроме того, исключительное право на произведение сохраняется в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а значит, возможны случаи, когда служебное произведение было создано при действии Закона "Об авторском праве и смежных правах", а иск предъявлен после вступления в силу части четвертой ГК РФ.

Однако суд не признал эти произведения служебными, так как в представленном трудовом договоре отсутствовала обязанность по созданию фотографических произведений, и пришел к выводу о том, что ответчик, использовав для изготовления плакатов фотографические произведений истца, нарушил его права, поскольку не заключил с ним соответствующего договора.

Распределение прав на служебное произведение

По общему правилу ст. 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат личные неимущественные права (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения и др.) и имущественное право (исключительное право на произведение). Распределение прав на служебные произведения носит иной характер.

Исходя из содержания ст. 1295 ГК РФ, права на служебные произведения распределяются между автором (работником) и работодателем. Служебное произведение принадлежит автору (работнику). Это означает, что ему принадлежат личные неимущественные права, за исключением права на отзыв (ст. 1269 ГК РФ <2>). Аналогичное правило содержалось в ГК РСФСР, Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик <3>, а также в Законе "Об авторском праве и смежных правах".

<2> В этой статье говорится, что автор имеет право отказаться от принятого ранее решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этим убытки. Правила данной статьи не применяются к программам для ЭВМ, служебным произведениям и произведениям, вошедшим в сложный объект.
<3> Утверждены ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1.

В то же время исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Таким образом, трудовой договор с работником может не содержать порядок и условия передачи исключительного права на служебное произведение, поскольку законом предусмотрена своеобразная презумпция перехода исключительного права на произведение. В случае если работник не согласен с тем, чтобы исключительное право на создаваемое им в пределах своих трудовых обязанностей произведение переходило работодателю, это необходимо предусмотреть в трудовом договоре (дополнительном соглашении к трудовому договору).

Использование служебного произведения

По общему правилу работодатель может правомерно использовать служебное произведение способами, указанными в ст. 1270 ГК РФ (воспроизведение, распространение, сообщение по кабелю и т.п.). Права и обязанности сторон по поводу использования служебного произведения могут быть предусмотрены как трудовым, так и иным гражданско-правовым договором, в частности договором об отчуждении исключительного права на произведение или лицензионным договором.

Работодателю не следует "расслабляться" при обладании исключительным правом на произведение, так как в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, если работодатель в течение трех лет со дня <4>, когда служебное произведение было передано в его распоряжение, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение будет принадлежать автору.

<4> В соответствии с п. 39.2 Постановления Пленума в отношении служебных произведений, созданных до 01.01.2008, по которым работодатель не совершил до этой даты ни одного из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 01.01.2008.

На практике доказать факт неиспользования работодателем произведения крайне сложно, так как использовать его можно любыми не противоречащими закону способами.

Пример 2. Директор продемонстрировал фотографию, сделанную его работником - фотографом, другим работникам или лицам, находящимся в офисе. Данное действие вполне можно рассматривать как публичный показ, поэтому говорить о том, что произведение не использовалось, в этом случае не приходится.

Следует отметить, что норма, содержащаяся в абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, не была предусмотрена Законом "Об авторском праве и смежных правах", ГК РСФСР вообще не предусматривал право автора использовать служебное произведение, а Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик содержали достаточно либеральное правило, согласно которому по истечении трех лет с момента представления произведения, а при согласии работодателя - и ранее, права автора на использование произведения и на получение авторского вознаграждения принадлежали ему в полном объеме.

Существование данной нормы имеет позитивное значение. Однако невооруженным глазом видны недостатки, которые выражаются не только в том, что, держа в уме мысль о коммерческом использовании произведения, законодатель применил "широкое" понятие использования произведения, лишив в определенной части права автора на вознаграждение, но и в том, что он употребил некорректное слово "принадлежит" вместо "переходит".

Возможно, данные неточности привлекут внимание законодателя и будут исправлены.

Безусловно, целью введения данной нормы было стремление законодателя защитить имущественные права автора, а именно его право на получение вознаграждения.

Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, в случае, если работодатель в трехлетний срок начнет использовать служебное произведение (воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю и т.д., осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), передаст исключительное право на произведение другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или сообщит автору (работнику) о сохранении произведения в тайне, автор (работник) будет иметь право на получение вознаграждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором <5> между ним и работником, а в случае спора - судом.

<5> Договорный способ установления вознаграждения за использование служебного произведения впервые был введен Законом "Об авторском праве и смежных правах". В Гражданском кодексе РСФСР и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик порядок выплаты вознаграждения автору устанавливался законодательством.

В соответствии с абз. 3 п. 39.2 Постановления Пленума условия, относящиеся к вознаграждению автору за создание и использование служебного произведения, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на него перешло к новому правообладателю.

Данное разъяснение имеет большое значение, так как из формулировки, предусмотренной в ГК РФ, следовало, что трудовой договор не может содержать условия об определении размера вознаграждения, условиях и порядке его выплаты и для этого сторонам необходимо заключить гражданско-правовой договор.

Пример 3. В трудовом договоре условие о выплате вознаграждения можно предусмотреть следующим образом:

"За создание одного литературного произведения Работнику выплачивается премия (вознаграждение) в размере 1000 руб.".

Интересным является тот факт, что до принятия части четвертой ГК РФ п. 2 ст. 14 Закона "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал следующее: размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем. В абз. 2 п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" Верховный Суд указал, что такой договор носит гражданско-правовой характер и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.

Таким образом, Верховный Суд РФ изменил высказанную ранее позицию и указал на возможность согласования условия о порядке выплаты и размере вознаграждения в трудовом договоре.

Работодатель имеет право использовать служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное, в случае, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору (работнику) в соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Исходя из содержания данной нормы, сложно определить, распространяется это правило только на случаи, когда исключительное право на произведение "возвращается" к автору при неиспользовании его работодателем в течение трех лет, либо оно также применяется, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору изначально в силу трудового или гражданско-правового договора. Пункт 39.3 Постановления Пленума дает ответ на этот вопрос, распространяя указанное правило на все случаи принадлежности автору исключительного права на служебное произведение.

Следует отметить, что при этом автор вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но за его пределами. Определить цель и пределы служебного задания достаточно сложно, так как на практике они очень редко даются работнику в письменной форме.

Еще одной важной особенностью использования служебного произведения является право работодателя при этом указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Аналогичная норма содержалась в ст. 14 Закона "Об авторском праве и смежных правах" с той лишь разницей, что работодатель имел право указывать только свое наименование. Данная формулировка была некорректной, так как согласно ст. 20 ТК РФ работодателями являются юридические и физические лица. В соответствии со ст. ст. 19, 54 ГК РФ физические лица имеют имена, а юридические - наименования.

Служебное произведение в издательском деле

Закон "Об авторском праве и смежных правах" содержал норму, согласно которой на создание в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий положения о служебных произведениях не распространялись. Издателю этих произведений принадлежали исключительные права на использование таких изданий. Авторы включенных в них произведений сохраняли исключительные права на использование своих произведений независимо от прав на издание в целом.

В ст. 1295 ГК РФ аналогичной нормы нет. Однако в соответствии с п. 7 ст. 1260 ГК РФ издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежит право на их использование.

Авторы или иные обладатели исключительных прав на произведения, включенные в такие издания, сохраняют эти права независимо от права издателя или других лиц на использование таких изданий в целом, за исключением случаев, когда эти исключительные права были переданы издателю или другим лицам либо перешли к ним по иным основаниям, предусмотренным законом.

Таким образом, с момента введения в действие части четвертой ГК РФ издатель имеет не исключительное право на периодическое печатное издание, как это было предусмотрено Законом "Об авторском праве и смежных правах", а только право его использования.

Кроме того, положения ГК РФ о служебных произведениях распространяются на отношения, связанные с созданием энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических печатных изданий, так как п. 7 ст. 1260 ГК РФ предусматривает сохранение исключительного права на произведение, включенное в периодическое печатное издание, только в случае, если исключительные права не были переданы издателю или другим лицам либо перешли им по другим основаниям, предусмотренным законом. Таким случаем, в частности, является приобретение работодателем исключительного права на служебное произведение.

Следовательно, авторы служебных произведений после их публикации в периодических печатных изданиях не имеют права использовать произведение каким-либо способом, в том числе передавать право на его использование другим лицам.

В случае нарушения исключительного права на произведение работодатель вправе предъявить к нарушителю требования, предусмотренные ст. 1252 ГК РФ:

В качестве доказательства принадлежности исключительного права на произведение представляется трудовой договор (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2010 N А40-29046/10-12-177).

Заключение

Подводя итог вышеизложенного, следует отметить, что закрепленные в части четвертой ГК РФ нормы установили новое понятие служебного произведения, главным критерием в определении которого стало его создание работником в пределах установленных для него трудовых обязанностей. С одной стороны, новое правовое регулирование направлено на защиту прав автора (право на получение вознаграждения, "возвращение" автору исключительного права в случае неиспользования его работодателем), а с другой стороны - расширяет авторские права некоторых работодателей (распространение норм о служебном произведении на случаи создания в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий).

А.Мандрюков

Юрист

КГ "Аюдар"