Мудрый Экономист

Проблемы существа незаключенного договора и последствий признания его незаключенным: теория и практика

"Налоги" (газета), 2011, N 19

В последнее время снова актуальным стал вопрос, обсуждавшийся с момента принятия части первой Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о существе и последствиях незаключенной сделки. Довольно статичные и неизменные нормы о незаключенных договорах оказались способными время от времени волновать цивилистов. Однако, на наш взгляд, проблемы, связанные с незаключенными договорами и применением норм о них, как в науке, так и в практике имеются до сих пор именно потому, что законодатель, введя в материю гражданского законодательства спорный и на момент введения для отечественного гражданского права теоретически мало (если не сказать - совсем не) <1> обоснованный институт, отказался от идеи спустя сравнительно долгое время подвергнуть его некоторой ревизии, с тем чтобы устранить вопросы, которые были за время существования категории "незаключенный договор" поставлены теорией, а затем и практикой применения соответствующего законодательства.

<1> В литературе не без оснований отмечается, что "следует заметить, что ни римское право, ни русское гражданское право не знало такую правовую категорию, как "незаключенный договор" (Уруков В.Н. Вопросы о незаключенном договоре // Право и экономика. 2006. N 4). Ничтожная сделка "является юридически незаключенной и несуществующей", - указывал дореволюционный юрист Е.В. Васьковский (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 174).

Безусловно, в наши дни теоретическим базисом для категории "незаключенный договор" является теория так называемой несостоявшейся сделки, которая, в свою очередь, прежде всего уделяет внимание соотношению сделки недействительной, незаключенной и несостоявшейся. Такое положение вещей, видимо, имеет место постольку, поскольку в теории советского гражданского права имелась точка зрения об отсутствии оснований к разграничению недействительной и незаключенной сделки, у которой появились отдельные немногочисленные последователи и в наши дни. На указанное обстоятельство справедливо указывает в своей работе "Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции" (Статут, 2007) Д.О. Тузов <2>.

<2> Работа размещена также в СПС "КонсультантПлюс". В частности, в ней Д.О. Тузов отмечает, что, "пожалуй, единственным автором, выступившим против этого разграничения, был В.П. Шахматов, который отрицал самостоятельность категории несостоявшихся сделок и полагал, что "последствия исполнения таких сделок определяются по правилам, установленным для недействительных сделок", в качестве же последователей данной точки зрения автор отмечает в их числе приравнивающих недействительные (ничтожные) и "незаключенные" сделки по их последствиям Н.И. Соловяненко, О.В. Гутникова, а также тех, кто уравнивает эти сделки, не определяя правовую природу соответствующих последствий - А.М. Эрделевского и О.Н. Рыкову. Отметим, что наиболее резко по вопросу отсутствия необходимости разграничения названных сделок выступают В.Н. Уруков, Е.А. Афонина (Вопросы недействительности сделок в судебно-арбитражной практике // Вестник ФАС СКО. 2002. N 4. С. 108) и Д.А. Торкин, причем первый утверждает, что если "...договор - соглашение двух воль, стороны достигли соглашения по его условиям, следовательно, не может быть "незаключенного договора". Таким образом, не может быть незаключенного договора, а есть недействительные договоры" (Уруков В.Н. Указ. соч. Там же).

На наш взгляд, к смешению понятий "недействительная" и "незаключенная" сделка с момента принятия ГК РФ в 1994 г. не было никогда оснований хотя бы уже потому, что при создании ГК РФ это было подтверждено прежде всего юридико-техническим приемом - недействительные сделки были выделены в ГК РФ в отдельный раздел, нормы же о незаключенных договорах присутствуют применительно к конкретному случаю "незаключенности".

Мнение же некоторых ученых относительно той или иной степени тождества недействительных или незаключенных сделок, вероятно, проистекает прежде всего оттого, что на момент принятия ГК РФ не было необходимой отточенности и понимания нового понятийного аппарата. Именно поэтому спустя время после принятия ГК РФ Е.А. Суханов отметит, что "смешение недействительных и незаключенных сделок уже давно не составляет никакой проблемы для сколько-нибудь квалифицированных юристов" <3>.

<3> Суханов Е.А. О диссертациях по гражданскому праву // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 257.

Однако через 12 лет после принятия ГК РФ Д.О. Тузов, отмечает, что "...несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция незаключенности в нашем законодательстве отсутствует" <4>. Существо незаключенного договора довольно четко обозначено Д.О. Торкиным: "Незаключенный договор сам по себе не порождает правоотношения" <5>. Критерий же разграничения недействительных и несостоявшихся сделок вполне очевиден и редко кем-то оспаривается - их разграничение объясняют различием их правовых последствий. Так, В.В. Груздев приводит следующее обоснование: "В качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия" <6>.

<4> Тузов Д.О. Указ. соч.
<5> Торкин Д.А. Последствия признания договора незаключенным // Сборник докладов по материалам научно-практической конференции "Роль арбитражных судов в укреплении законности и предупреждении правонарушений в сфере предпринимательской деятельности" (30 июля 2010 г.). Екатеринбург: Форт Диалог-Исеть, 2010. С. 23 - 28.
<6> Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и экономика. 2000. N 11. С. 27.

Сомнения в четкости данного критерия выражает И.Е. Степанова, которая полагает, что здесь вызывает возражение сам критерий разграничения недействительных и незаключенных сделок. Таковым может являться только сущностное различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых последствий <7>.

<7> Степанова И.Е. Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ...к. ю. н. СПб., 2007.

Свое видение относительно критерия выделения категории несостоявшихся договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора, "категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления". Причем договор может оцениваться на предмет действительности, только если обладает указанным составом сделки <8>. Представляется, что данный подход является наиболее правильным.

<8> Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 67.

В ходе научной дискуссии, кроме вышеупомянутых проблем существа незаключенного договора и его соотношения с недействительным договором, сформировались следующие наиболее насущные, по нашему мнению, для цивилистической теории и практики вопросы:

Попробуем указать на имеющиеся, на наш взгляд, основные способы их разрешения. Отметим, что статичность норм о незаключенном договоре демонстрирует, по нашему мнению, тот факт, что законодатель не готов отказаться от данного института в принципе. Поэтому вряд ли состоятельны попытки авторов законопроектов заставить его (законодателя) принципиально заменить случаи признания договора незаключенным на признание его недействительным. Мы далеки от мысли, что включение его в материю гражданского закона случилось только ввиду критики отсутствия в теории отечественного гражданского права зарубежными цивилистами учения о несостоявшейся сделке.

И хотя практически все нормы о незаключенном договоре заслуживают критики и нуждаются в доработке, их анализ заставляет прийти к выводу, что, во-первых, конструкция незаключенного договора существует для стимулирования субъектов гражданского права к договорной дисциплине уже на момент заключения договора и призвана сделать договорные отношения на этом этапе упорядоченными, а в дальнейшем - в известной степени предсказуемыми; во-вторых, в целом ряде случаев норма о незаключенном договоре задумана как страж интересов стороны договора, чьи интересы могут быть ущемлены по тем или иным причинам. Д.О. Тузов, например, применительно к отдельному случаю признания договора незаключенным напрямую и не без оснований говорит, что данная норма "...служит законодателю инструментом целенаправленного установления "незаключенности" договора в тех случаях...", когда этого требуют, по его мнению, "задачи правовой политики" <9>.

<9> Тузов Д.О. Указ. соч.

Касательно последствий признания договора незаключенным законодатель умалчивает в принципе. Что же касается порядка признания договора незаключенным, то большинство норм ГК, упоминающих о незаключенном договоре, построены как нормы-констатации: "...договор считается не заключенным".

Отмечая неправильность того положения вещей, которое имеется при конструкции правил о незаключенном договоре в ГК РФ, Д.О. Тузов пишет: "...при этом, как видим, законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием, когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" предицируется договору как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто "существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое существование" <10>.

<10> Там же.

В развитие этой мысли В.А. Кияшко отмечает, что "прежде всего возникает вопрос: сделка является несостоявшейся (договор незаключенным) в силу признания ее таковой судом либо независимо от такого признания? Анализ действующего законодательства показывает, что сделка является несостоявшейся вне зависимости от признания ее таковой судом" <11>. Однако, проводя аналогию с исками о признании сделки ничтожной, автор указывает, что обращение в суд с иском о признании сделки незаключенной "является правомерным, и суд не вправе отказывать в рассмотрении таких исковых требований по существу" <12>.

<11> Кияшко В.А. Признание договора незаключенным (сделки несостоявшейся): процессуальные вопросы // Право и экономика. 2003. N 5.
<12> Там же.

Иную позицию по обсуждаемому вопросу имеет Д.А. Ларионов. Он полагает, что сторона сделки вправе заявить иск о признании сделки незаключенной, поскольку сделка не может быть признанной несостоявшейся вне рамок судебного разбирательства <13>.

<13> Ларионов Д.А. Порядок признания сделки несостоявшейся: теоретические и практические аспекты // Юристъ-Правоведъ. Ростов-на-Дону: Изд-во Рост. юрид. ин-та МВД России, 2009. N 5. С. 59.

В.А. Кияшко же указывает, что поскольку сделка является несостоявшейся (договор незаключенным) независимо от признания ее таковой судом, то заявление самостоятельного или встречного иска о признании необязательно, более того, даже без заявления возражений суд самостоятельно вправе установить факт несостоятельности сделки. По пути признания судом сделки несостоявшейся и без требований о признании ее таковой идет и правоприменительная практика <14>.

<14> Кияшко В.А. Указ. соч.

С позицией В.А. Кияшко по обсуждаемому вопросу, на первый взгляд, можно согласиться скорее, чем с представлением Д.А. Ларионова о порядке признания сделки незаключенной. Но такое согласие основано на анализе закона с лексической точки зрения уже приведенных нами выше правовых норм - норм-констатаций. Однако представляется, что неисковой порядок признания сделки незаключенной только усложнит гражданский оборот. Трактовка условий договора - один из таких примеров: одна сторона будет полагать, что предмет договора согласован (героям известного романа Ильфа и Петрова одной фразы "стулья из дворца", например, было достаточно для того, чтобы определить наименование и количество предмета купли-продажи имущества на торгах), а другая решит, что нет - и не станет его исполнять. Именно поэтому представляется, что решить вопрос о том, заключен договор или нет, может только суд, соответственно, заинтересованная в признании договора незаключенным сторона должна решать этот вопрос только в исковом порядке. Далее нами будут приведены примеры из практики, которые наглядно демонстрируют, что только оценка судом конкретной ситуации позволяет утверждать, был ли договор заключен или нет.

В литературе высказаны две основные точки зрения относительно последствий признания договора незаключенным - одни авторы считают, что признание договора незаключенным должно приводить к возврату неосновательного обогащения лица, которое приобрело такое обогащение ввиду исполнения незаключенного договора полностью или частично (В.А. Кияшко, Д.А. Ларионов и др.), иные же полагают, что для таких случаев пригодно использовать последствия, предусмотренные для недействительных сделок (реституции) (В.Н. Уруков, Степанова, Гутников, Е.А. Афонина).

Судебная практика также не имеет унифицированного взгляда по данному вопросу.

Одним из первых судебных актов, довольно внятно отозвавшихся на вопрос о возможности признания договора незаключенным, является Постановление Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2002 г. N 10575/01 <15>, в котором суд, во-первых, фактически указал на недопустимость вольного толкования и признания договора незаключенным судебными инстанциями, а также на то, что следует руководствоваться фактической волей и действием сторон; а во-вторых, в данном Постановлении ВАС РФ на уровне правоприменительной практики впервые сделан вывод о том, что правовым последствием признания договора незаключенным является неосновательное обогащение стороны, которая не поставила продукцию и не вернула предварительную оплату.

<15> СПС "КонсультантПлюс".

Заявленная нами выше проблема необходимости и достаточности отсутствия тех или иных существенных условий договора для признания его незаключенным, на наш взгляд, является весьма острой и требующей разрешения. Известно, что в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Безусловно, редакция статьи как раз и говорит о призыве законодателя потенциальных контрагентов к договорной дисциплине. Соблюдение требований п. 1 ст. 432 ГК РФ призвано и в дальнейшем облегчить судебное разбирательство по иску, связанному с тем или иным договором. Однако реалии нашего гражданского оборота таковы, что договорная дисциплина до сих пор далека от идеала, и формальный подход к оценке обстоятельств, свидетельствующих о том, был ли договор заключен, оцениваемый судом с точки зрения только лишь п. 1 ст. 432 ГК РФ, идет скорее во вред, чем на пользу гражданскому обороту. По справедливому замечанию Д.А. Торкина, "...концепция о том, что договор считается заключенным при отражении в нем конкретных видов условий, вносит дестабилизирующий фактор в гражданский оборот. Желание таким образом навести порядок на деле дает обратный эффект. Нормы о существенных условиях договора используются для цели признания договоров незаключенными..." <16>. В заключение автор делает важный и верный вывод о том, что "продвинуться в этом направлении можно только после модернизации смысла понятия "существенное условие договора" и, что самое важное, последствий несоблюдения требований закона о существенных условиях", однако не предлагает каких-либо конкретных рекомендаций и способов такой модернизации.

<16> Торкин Д.А. Указ. соч.

Такие способы им не предложены, вероятно, потому, что на данный момент можно констатировать "...отсутствие четкой легальной концепции существенных условий договора... законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон" <17>. Поскольку содержанию и критике норм о существенных условиях договора, а также способам выражения конкретных существенных условий для договора каждого типа посвящено немало работ, мы полагаем более насущным остановиться на вопросе о преодолении отмеченной выше сложившейся негативной ситуации, связанной с признанием незаключенным договора при отсутствии какого-либо существенного условия.

<17> Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10.

Примером таких существенных условий является, в частности, срок в договоре поставки, либо в п. 1 ст. 558 ГК РФ в качестве дополнительного существенного условия договора продажи жилого помещения назван перечень лиц, сохраняющих по закону право пользования этим помещением, с указанием их прав на пользование и др.

Следует сказать, что судебная практика по данному вопросу складывается неоднозначно. В ряде случаев судам достаточно только лишь самого факта отсутствия указанного в законе существенного условия для признания договора незаключенным. В качестве примера приведем только лишь п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения" <18> и п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" <19>.

<18> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.
<19> Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

Как нам видится, только лишь отсутствие какого-либо конкретного существенного условия договора в принципе не должно влиять на характеристику его как заключенного. Для разрешения вопроса о существовании либо несуществовании договорного правоотношения необходимо проводить тщательное исследование сложившейся ситуации, возникшей в ходе заключения и исполнения договора, формальный подход в данном случае недопустим. В противном случае мы рискуем поощрять недобросовестную сторону договора к использованию нормы о незаключенном договоре в удобном для нее случае.

Справедливости ради следует отметить, что арбитражные суды демонстрируют видимую гибкость при разрешении подобных споров. Безусловно, одна ситуация не похожа на другую, и в ряде случаев решение суда признать договор незаключенным совершено логичное и обоснованное. В первом упомянутом нами выше случае, отмеченном в Информационных письмах, на наш взгляд, совершенно справедливо признан незаключенным договор на отпуск тепловой энергии, т.к. сведений о количестве ежемесячно и ежеквартально поставляемой энергии он не содержал. Во втором же случае генеральный подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика установленных договором строительного подряда пеней за просрочку передачи технической документации для производства работ. Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что, поскольку в договоре подряда отсутствует условие о сроке выполнения работ, он считается незаключенным. По этим основаниям суд отказал в удовлетворении иска.

Однако в п. 5 обозначенного выше Письма ВАС РФ N 51 отмечается, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации (которая согласно ст. 743 ГК РФ определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, т.е. предмет договора) не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

От формального подхода к разрешению спора, основанного только на норме закона, а не на оценке конкретных обстоятельств гражданского дела, предостерегает и Конституционный Суд РФ в ряде своих Постановлений <20>.

<20> Например, Постановление КС РФ от 08.06.2010 N 13-П "По делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой" // СПС "КонсультантПлюс" и др.

Однако даже то, что судья будет подходить к разрешению дела неформально, не застрахует стороны от субъективного отношения того или иного судебного органа к конкретному делу, и опять-таки вопрос не будет решаться универсально. Полагаем, что на данный момент имеется настоятельная необходимость пересмотра правил п. 1 ст. 432 ГК РФ. Но прежде всего стоит отметить, что разрешение этого вопроса требует выяснить, какое именно существенное условие упущено сторонами при его заключении. От этого будет зависеть способ разрешения проблемы.

Анализ действующего законодательства позволяет утверждать, что в числе существенных прежде всего упоминаются условия:

Если речь идет о неуточненном предмете договора, то решить вопрос о том, должен ли договор быть обязательно признан незаключенным в том или ином случае, может подсказать нам именно судебная практика. Проанализируем рассмотренный нами выше случай, упомянутый в Письме N 51. Признанию незаключенным спорного договора препятствовали, по мнению суда, следующие обстоятельства:

Полагаем, что такая совокупность случаев не дает возможности признать договор незаключенным по причине несогласованности предмета.

Что касается такого условия, как срок исполнения, то, на наш взгляд, срок исполнения должен предусматриваться как существенное условие договора только для той стороны договора, которая имеет решающее значение для его исполнения. Такая сторона может быть определена по правилам ст. 1211 ГК (п. 3), где говорится об исполнении, имеющем решающее значение для договора. Во всех прочих случаях достаточно руководствоваться правилами ст. 314 ГК РФ об исполнении в разумный срок.

Безусловно, существует целый ряд договоров, для которых сроки начала и окончания исполнения являются определяющими.

Более того, на наш взгляд, следует ввести в гражданское законодательство правило, содержащее норму о том, что в случае, если в договоре отсутствует какое-либо существенное условие, однако договор был исполнен стороной, имеющей решающее значение для исполнения договора, а исполнение принято контрагентом по договору даже частично, договор не может быть признан незаключенным после действий, свидетельствующих о принятии исполнения. Если речь идет о предмете договора, в этом случае наименование и количество товара по договору должны быть установлены по факту принятого имущества. Только такое нововведение решит проблему иска недобросовестной стороны, использующей норму о незаключенном договоре в своих целях.

Отмеченные нами ранее коллизии в нормах о заключенном и недействительном договоре в правилах о форме и государственной регистрации, скорее всего, имеются потому, что приходится признать, что на самом деле разработчики ГК не имели внятного представления о существе и последствиях незаключенности и ее соотношения с недействительностью или имели различные на этот счет мнения, которые и были затем воплощены в разных главах и разделах ГК РФ без взаимосвязи между собой. Не согласованы аналогичным образом и нормы закона о государственной регистрации некоторых сделок (сравним нормы п. 3 ст. 433 ГК и п. 1 ст. 165 ГК).

Представляется, что корректность правового регулирования требует установления во всех случаях не незаключенности, а именно недействительности сделки, не прошедшей процедуру государственной регистрации как не соответствующей нормам закона и подпадающей под правила ст. 168 ГК РФ <21>. Авторы данного подхода предлагают, таким образом, привести обсуждаемую нами ситуацию к единому и понятному для всех знаменателю - в случае несоблюдения норм о форме и государственной регистрации договора сделка должна быть признана недействительной, а не незаключенной. Полагаем, что мотивация к уклонению сторон договора от надлежащего оформления сделки (или ее государственной регистрации) - совсем иная, нежели нежелание нести расходы на оформление или регистрацию сделки. Как нам представляется, у подавляющего большинства таких сделок имеется признак несоответствия подлинной воли стороны ее волеизъявлению, эти сделки при совершении имеют признаки или мнимой сделки, или сделки, совершенной под влиянием заблуждения, или, что еще проблемнее, - сделки, подпадающей по своим признакам под составы сделок ст. 179 ГК РФ. Практика показывает, что часто уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сторона использует возможность уклонения именно как способ защиты от принуждения себя к совершению сделки. И именно поэтому есть необходимость признавать такие сделки не незаключенными, а недействительными для надлежащей защиты участников гражданского оборота.

<21> Такие предложения уже высказаны в литературе, например, см. Ларионов Д. Недействительность и незаключенность договора как правовое последствие несоблюдения требования о государственной регистрации // Материалы Международно-практической конференции (Москва, 2009) "Частное право: проблемы и тенденции развития". С. 291.

Е.А.Храпунова

К. ю. н.,

доцент

кафедры гражданского права ЮФУ