Мудрый Экономист

Медиация в трудовых спорах: третий не лишний

"Кадровик.ру", 2011, N 5

С 1 января 2011 г. в России действует Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон N 193-ФЗ). Благодаря законодательному акту у работников и работодателей появилась новая возможность для разрешения трудовых конфликтов - медиация, или урегулирование спора с участием посредника. Одновременно был принят Федеральный закон от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", который изменил процессуальное законодательство, предоставив судьям право отложить рассмотрение трудового спора на срок до 60 дней для проведения сторонами процедуры медиации, а также обязал судей разъяснять сторонам право на разрешение спора посредством медиации. Несмотря на то что оба Закона уже приняты и действуют, споры о целесообразности их распространения на трудовые отношения продолжаются. Рассмотрим особенности медиации в трудовых спорах с позиций практикующего юриста, переговорщика и медиатора.

По Закону, медиация - это урегулирование трудового спора с участием посредника на основе добровольного согласия сторон с целью выработки сторонами взаимоприемлемого решения (ст. 2 Закона N 193-ФЗ). На практике такое решение подразумевает различные варианты - компромисс, консенсус и даже взаимную выгоду. Иными словами, иногда работнику и работодателю удается договориться друг с другом таким образом, что выработанное соглашение может иметь для них гораздо больше преимуществ, чем исход возможного судебного разбирательства.

Прежде всего, успех процедуры медиации зависит от того, удастся ли распознать за формальной правовой позицией сторон их реальные интересы, - в этом им и помогает медиатор (посредник). Кроме того, он может предостеречь участников конфликта от использования средств, которые могут лишь усугубить спор.

Пример. Работник К. был уволен по сокращению штата с должности специалиста отдела. Однако при проведении сокращения работодатель не предложил ему все имеющиеся вакантные должности. В ответ на допущенное нарушение работник предъявил к компании иск о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, а также компенсации морального вреда.

Директор компании был очень удивлен таким поворотом дела, т.к. при сокращении этому сотруднику было выплачено несколько окладов, и обвинил К. в алчности и неблагодарности.

В ходе медиации выяснилось, что истинным интересом К. при сокращении было отнюдь не получение пособия, а сохранение трудовых отношений на период трудоустройства. Как пояснил К., ему было бы легче трудоустроиться, если бы компания предоставила ему еще несколько месяцев на поиск подходящей работы, что позволило бы ему выгоднее продать себя на рынке труда. Кроме того, работник был недоволен тем, что более года он фактически выполнял функции заместителя начальника отдела, в то время как его должность этого факта не отражала.

До проведения процедуры медиации К. был намерен восстановиться на работе и продолжать трудовую деятельность до того момента, пока не найдет новое место. Для работодателя же принципиальным был вопрос сокращения фонда оплаты труда, что и пояснил его представитель.

В ходе медиации стороны, поняв истинные интересы друг друга, пришли к соглашению о заключении срочного трудового договора на неполное рабочее время. Это позволило компании сократить правовые риски в случае восстановления работника и взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула, а сотруднику - повысить шансы на трудоустройство. Кроме того, работодатель согласился внести изменение в трудовую книжку истца - сделать запись о переводе его на должность заместителя начальника отдела с момента фактического выполнения работником соответствующих обязанностей.

Из приведенного примера видно, что сотрудник получил гораздо больше, чем в случае выигранного судебного разбирательства. Даже если бы решение в суде было принято в его пользу, он мог бы потом месяцами, а то и годами искать работу. Наличие трудовых отношений поможет работнику более уверенно вести себя на собеседовании, а должность "заместитель начальника отдела", указанная в трудовой книжке, позволит претендовать на вакансии более высокого уровня и рассчитывать на достойное вознаграждение. Кроме того, работодатель обязался при необходимости дать работнику хорошие рекомендации.

В свою очередь, работодатель был избавлен от немалых судебных расходов, компенсировать которые он не смог бы даже при удачном для него исходе, поскольку работника законодательство освобождает от подобных затрат. И самое главное: работодатель смог избежать взыскания с него компенсации среднего заработка за вынужденный прогул, которая увеличивается по мере разбирательства (как правило, несложный трудовой спор рассматривается судом в течение как минимум 6 - 8 месяцев) и взимается за весь период - с момента увольнения до вынесения судом решения о восстановлении. И это только очевидная выгода. Не лишним будет упомянуть о том, что способность работодателя решить спор миром всегда положительно влияет на других сотрудников, наблюдающих за конфликтом, и повышает их лояльность.

Принципы медиации и правовые гарантии для сторон

На первый взгляд может показаться, что стороны способны прийти к аналогичному решению спора без участия медиатора - путем переговоров. Однако эта простота обманчива - порой во время обсуждения участники конфликта лишь усугубляют его. Известны случаи, когда из-за неверных действий одной из сторон работник выдвигал новые требования, например, не только о взыскании премии, но и об увольнении, возмещении ущерба здоровью и т.п. Главное отличие переговоров от процедуры медиации заключается в том, что они ведутся сторонами самостоятельно, т.е. отсутствует нейтральный участник, способный объективно оценить проблемную ситуацию. Зачастую работник и работодатель допускают типичную ошибку, воспринимая переговоры как способ высказать друг другу претензии. Так, работодатель может подготовиться к непростому разговору заранее и предъявить сотруднику служебные записки и перечень взысканий, о которых тот даже не знал. В свою очередь, сотрудник может заявить о желании обратиться в инспекционные органы, указав работодателю на просчеты, которые грозят тому штрафами и предписаниями. Если в подобных переговорах не участвует третья, незаинтересованная, сторона, трудовой конфликт из правового поля может перерасти в личную вражду - с угрозами, обращениями в милицию, письмами контрагентам, новыми судебными исками в суд и т.п. При этом бывает, что, собираясь на встречу, ее участники вовсе и не думали ссориться, а искренне намеревались вести диалог конструктивно. Однако одно горячее слово за другим - и возможность хоть какого-то диалога может быть утрачена.

Знаете ли вы, что... Посредничество для разрешения споров использовалось еще в Древнем мире - в Финикии, Вавилоне, Древней Греции, признавалось оно и римским правом. Именно в Риме посредника стали именовать медиатором (mediator, от лат. mediatione - "посредничество"). Развитие медиации в ее современном состоянии началось во второй половине XX в. - прежде всего, в странах англосаксонского права (США, Австралии, Великобритании). Впервые ее стали применять при семейных спорах.

Профессиональный медиатор не связан симпатиями и пристрастиями. Даже если он является юристом, то все равно остается нейтральным по отношению к каждой из сторон, поскольку не обязан действовать в интересах одной из них, добиваясь заранее согласованного результата. Для него клиентами являются оба участника спора. Если они не способны прийти к согласию, по инициативе медиатора обсуждение наиболее острых вопросов может быть отложено для следующей встречи. Если работник взволнован, обижен и не может удержаться от обвинений в адрес коллег и работодателя, во время перерыва медиатор может предложить ему вести себя более корректно. Преимущество посредника состоит в том, что к представителям работодателя работник часто настроен заведомо враждебно и негативно воспринимает любую исходящую от них информацию.

Существуют законодательные гарантии, которые делают процедуру медиации более эффективным инструментом достижения взаимоприемлемого решения, нежели судебный процесс и переговоры. Рассмотрим некоторые из них.

Добровольность

Если судебное разбирательство возникает по инициативе одной стороны трудового конфликта, то обращение к медиатору обязанностью не является. Российское законодательство не допускает возможности направления сторон на медиацию принудительно, в то время как в британской судебной практике такое требование вполне допустимо. Согласно п. 4 ст. 7 Закона N 193-ФЗ, процедура медиации может осуществляться со дня заключения сторонами соглашения о ее проведении. При этом предложение о данном способе урегулирования спора сторона может выдвинуть как самостоятельно, так и через медиатора.

Принцип равноправия

Данный принцип предполагает, что при проведении медиации стороны общаются друг с другом как партнеры, на равных - несмотря на то, что в ходе исполнения трудовых обязанностей работник находится в подчинении у работодателя. Особенно это актуально, когда в процессе медиации участвует не представитель компании (например, юрист или HR-менеджер), а непосредственный руководитель сотрудника либо иное лицо, которому он подчиняется в силу должностных обязанностей.

Принцип конфиденциальности

На практике данный принцип делает медиацию наиболее предпочтительным способом разрешения конфликта, в том числе и перед переговорами. В соответствии со ст. 5 Закона N 193-ФЗ при ее проведении сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, если стороны не договорились об ином. Независимо от того, связано ли судебное разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, в ходе слушания дела стороны не вправе ссылаться, если они не договорились об ином, на информацию о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора, а также о признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации.

Что это означает на практике? В ходе обычных переговоров не запрещается вести аудио- или даже видеозапись. Это дает возможность стороне, зафиксировавшей таким образом выгодные для себя факты или признания, заявлять в суде ходатайство о приобщении аудио- или видеозаписей к материалам дела и использовать их в качестве доказательств. Отсутствие защиты от подобных действий любой стороны зачастую препятствует доверию сторон друг к другу и усложняет переговоры. Другое дело - процедура медиации. Законом предусмотрены специальные гарантии конфиденциальности именно с той целью, чтобы снять излишнее напряжение и направить усилия сторон на поиск взаимоприемлемого решения, а не на фиксацию доказательств для будущего судебного процесса. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации, прежде чем предъявить аудиозапись, сторона, заявившая ходатайство о ее приобщении к материалам дела, обязана пояснить суду, при каких обстоятельствах данная запись сделана. И если аудиозапись велась в ходе медиации, то суд не может выносить решение на ее основании и к делу ее не приобщит. Согласно процессуальным правилам, доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу решения суда.

Медиатор также связан принципом конфиденциальности и может раскрывать информацию, относящуюся к процедуре медиации, только с согласия обеих сторон. Желательно зафиксировать в письменной форме любые конфиденциальные сведения, которые одна сторона трудового конфликта готова передать через медиатора другой стороне либо третьим лицам, а также информацию, которую готовы передать кому-либо обе стороны. Как правило, это помогает избежать различных толкований и ошибок.

Возможны ситуации, когда желание одной стороны соблюсти принцип конфиденциальности делает медиацию наиболее предпочтительным средством урегулирования конфликта по сравнению, например, с судебным разбирательством. При рассмотрении трудового спора для работника становятся доступны многочисленные данные, которые работодатель не намерен распространять, - начиная со штатного расписания и заканчивая персональными данными других сотрудников (размер оплаты труда, премирования, результаты аттестации).

Фигура медиатора

Новый Закон не устанавливает жестких требований к медиатору, выдвигая лишь такое условие: лица, занимающиеся данной деятельностью на профессиональной основе, должны пройти специальное обучение. Медиация в России стала применяться еще до принятия Закона, поэтому многие действующие медиаторы учились своему ремеслу самостоятельно, приобретая необходимые знания и навыки буквально по крупицам. Тем не менее законодательное регулирование в этой области было необходимо, т.к. без правовых гарантий статуса медиатора данный институт был бы ограничен в применении и развитии.

Статус медиатора можно определить следующими словами: медиатор - не свидетель, не эксперт и не волшебник. С вступлением в силу Закона N 193-ФЗ медиаторы получили весьма важное и необходимое условие профессиональной деятельности - свидетельский иммунитет. В соответствии с ч. 3 ст. 69 ГПК РФ они не могут быть допрошены в суде в качестве свидетелей относительно обстоятельств, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей.

Ключевыми принципами деятельности медиатора являются нейтральность и беспристрастность. Он не вправе быть представителем какой-либо стороны, а также не должен оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (пп. 1, 2 п. 6 ст. 15 Закона N 193-ФЗ). Это положение имеет большое практическое значение, поскольку стороны, особенно если медиатор является практикующим юристом, зачастую обращаются к нему с запросом о правовой стороне своего положения, экспертизе документов и т.п. Принцип независимости медиатора предполагает, что, даже видя изъяны в правовых позициях сторон, он не вправе давать им юридические рекомендации. Вероятно, именно к этой стороне правового статуса медиатора россиянам тяжелее всего привыкнуть. Стороны не всегда понимают, что медиатор - это не авторитетный юрист, готовый высказать свое профессиональное мнение по существу спора и убедить в нем участников конфликта, а нейтральный посредник.

И, наконец, медиатор не всесилен. Его задача заключается не в том, чтобы склонить стороны к урегулированию спора любым способом, а помочь им договориться. Медиатор не принуждает стороны к разрешению проблемной ситуации во что бы то ни стало. Если одна из сторон в ходе медиации принимает решение вынести дело на рассмотрение суда, процедура медиации прекращается. Медиатор также может прекратить процедуру, если увидит, что стороны договориться не способны, и этот вопрос также урегулирован законодательно. Согласно п. 3 ст. 14 Закона N 193-ФЗ, он может после консультаций со сторонами прекратить процедуру медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, направив сторонам соответствующее письменное заявление.

Показания к медиации в трудовых отношениях

Среди медиаторов существуют критерии того, может ли спор быть разрешен путем медиации. Однако даже в случае полного соответствия ситуации данным критериям успешный результат не гарантирован. Применительно к трудовым спорам эксперты выделяют несколько категорий трудовых конфликтов, для которых медиация может оказаться оптимальным способом достигнуть согласия.

Представляется, что в связи с фундаментальными изменениями на рынке труда, переходом к интеллектуальному рынку труда и повсеместной доступностью "средств производства", позволяющих работать дистанционно, работодателей все чаще будут поджидать конфликты, для разрешения которых будут востребованы медиативные технологии. Весьма вероятно, что именно этот способ урегулирования споров станет весьма популярным среди как работников, так и работодателей, поскольку суды и законы не всегда поспевают за активно развивающимися технологиями и трудовыми отношениями.

Включение медиации в корпоративную культуру организации

Во многих компаниях уже сегодня действуют локальные акты о том, что в случае разногласий стороны будут регулировать спор посредством переговоров. Включается такое условие и в трудовые договоры. Если работнику известно о намерении компании участвовать в переговорах, такая осведомленность в ряде случаев может предотвратить судебное разбирательство. Ведь зачастую работники обращаются в суд только для того, чтобы вынудить руководство решить затяжной конфликт, возникший задолго до подачи иска.

Медиация - новый правовой институт, который зачастую вызывает недоверие именно у работников. Происходит это из-за недостатка информации, поэтому работодатель должен разъяснить сотрудникам, что такое медиация, как инициировать ее проведение (куда обращаться, как выбрать медиатора, кто принимает решение и сообщает работнику о готовности/неготовности работодателя урегулировать медиации конкретный спор и т.д.).

Закон различает два вида соглашений, которые заключаются при проведении медиации: соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о проведении процедуры медиации. Первый используется с целью обозначить намерение применять медиацию в случае возникновения конфликта. Медиативная оговорка включается в трудовой договор лишь для того, чтобы проинформировать работника о ценностях компании и ее готовности разрешать конфликты посредством медиации. При этом она ни к чему не обязывает ни работника, ни работодателя, а лишь обозначает намерения сторон. Фактически наличие такой оговорки в случае спора побуждает работника первым делом прибегнуть к медиации, а уже потом обратиться в суд. Иначе говоря, даже подписав трудовой договор с медиативной оговоркой или отдельный договор о применении процедуры медиации, при возникновении конфликта стороны могут отказаться от использования данной технологии.

Второй вид соглашения заключается уже после того, как стороны убедились во взаимных намерениях урегулировать конкретный спор путем медиации, выбрали медиатора(ов) или организацию, осуществляющую подобную деятельность, договорились о порядке проведения медиации, ее сроках и о том, какая из сторон и в каком объеме оплатит данную процедуру. Статья 8 Закона N 193-ФЗ предусматривает соблюдение сторонами письменной формы такого соглашения.

По общему правилу срок проведения медиации не должен превышать 60 дней. Особенно это касается споров, которые переданы на медиацию после возбуждения дела в суде. В иных случаях на осуществление данной процедуры сторонам отводится до 180 дней. Однако даже срок, не превышающий 60 дней, требует дополнительных процессуальных гарантий, а именно установления в законе правила о приостановлении течения срока исковой давности в связи с заключением работником и работодателем соглашения о применении медиации либо соглашения о проведении медиации. Аналогичная норма была внесена в Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"), однако в ТК РФ изменения не были включены.

Отсутствие в ТК РФ норм о приостановлении течения срока исковой давности делает невозможным проведение медиации по трудовым спорам в течение 60 дней либо требует обращения в суд, поскольку иначе работник рискует пропустить срок исковой давности. Следовательно, если процесс медиации встроен в корпоративную культуру компании, у сторон есть возможность провести данную процедуру в срок до 30 дней. Необходимо отметить, что это возможно только в том случае, когда механизм привлечения медиатора и сам процесс медиации понятны и отработаны.

Итак, донести до работников информацию о возможности урегулировать споры с работодателем с помощью процедуры медиации можно тремя способами.

  1. Медиативная оговорка. В этом случае уже в трудовом договоре указывается, что все споры, обусловленные трудовыми отношениями, будут урегулироваться посредством медиации. Данный способ используется, когда трудовой конфликт еще не возник, но стороны договариваются о процедуре урегулирования конфликта на тот случай, если он возникнет. Стоит включать медиативные оговорки в трудовые договоры с топ-менеджерами, лицами, выполняющими функции единоличного исполнительного органа, бухгалтерами. Если руководство компании приходит к выводу о целесообразности использования медиации для урегулирования разногласий с персоналом, можно заключить дополнительные соглашения к трудовым договорам с работниками, содержащие медиативную оговорку.
  2. Соглашение о применении процедуры медиации. Работодатель и работник могут заключить отдельное соглашение о применении процедуры медиации либо оформить соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору.
  3. Локальный акт о применении процедуры медиации. Таким локальным актом может быть, например, положение об урегулировании трудовых конфликтов с участием посредника (медиатора). В локальном акте целесообразно указать должностное лицо, которое будет заниматься организационными вопросами (регистрировать конфликты, обсуждать со сторонами содержание соглашения о проведении медиации, помогать выбрать медиатора и т.д.). Целесообразно довести содержание локального акта до сведения персонала, а также сделать на него ссылку в трудовом договоре с работником.

Приложение

Пример локального положения о медиации (выдержка) 3. Механизм урегулирования трудовых конфликтов с участием медиатора (посредника)

3.1. Настоящее положение регулирует механизм разрешения трудового конфликта с участием медиатора (посредника), включая описание органов компании, обеспечивающих реализацию настоящего положения.

3.2. Кандидатура медиатора (посредника) выбирается по взаимному согласованию сторон.

3.3. Каждая из сторон трудового конфликта вправе предлагать другой стороне кандидатуру медиатора либо организацию, оказывающую услуги по проведению медиации, либо профессиональное сообщество медиаторов.

3.4. Стороны вправе договориться о совместном обращении в организацию, оказывающую услуги по проведению медиации, либо в профессиональное сообщество медиаторов с условием, что кандидатура медиатора будет назначена указанными организациями самостоятельно.

3.5. Оплата услуг медиатора (посредника) регулируется соглашением сторон о проведении процедуры медиации.

3.6. Порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, а также особенности проведения процедуры медиации устанавливаются настоящим положением, соглашением о проведении медиации либо правилами проведения процедуры медиации, утвержденными соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

3.7. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе договориться о согласовании порядка проведения процедуры медиации в процессе проведения медиации либо о самостоятельном определении медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора и пожеланий сторон.

3.8. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

3.9. При проведении процедуры медиации стороны общаются исходя из принципов взаимного уважения интересов каждой из сторон трудового конфликта и равноправия. Медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

3.10. В процессе медиации каждая из сторон имеет право пользоваться услугами представителей и экспертов.

3.11. Если в соглашении о проведении медиации не определено иное, стороны и их представители сохраняют конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации. Стороны трудового конфликта не вправе ссылаться на информацию, полученную в ходе проведения медиации в случае возникновения спора в суде либо арбитражном суде.

3.12. По взаимному соглашению стороны могут привлекать к участию в процедуре медиации участников трудового конфликта и иных лиц, чье присутствие стороны сочтут целесообразным для урегулирования имеющихся разногласий и поиска взаимоприемлемого решения.

3.13. Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в течение не более чем шестидесяти дней.

3.14. Процедура медиации может быть прекращена в любое время по волеизъявлению любой стороны трудового конфликта либо по волеизъявлению медиатора.

Г.Енютина

Юрист

Центра социально-трудовых прав,

медиатор

Москва