Мудрый Экономист

Due diligence как со стороны покупателя, так и со стороны продавца

"Консультант", 2011, N 5

В общем виде legal due diligence представляет собой процедуру выявления правовых рисков с целью определения коммерческой привлекательности планируемой сделки по приобретению какого-либо актива - компании, земельного участка, объекта недвижимости.

Legal due diligence, являясь одним из первых этапов приобретения актива, играет важную роль в принятии потенциальным покупателем решения о покупке. Практика показывает, что ни одна крупная сделка с участием иностранного капитала не обходится без проведения legal due diligence силами независимых правовых консультантов. Вместе с тем в последнее время практика осуществления правового аудита получает все большее распространение и среди российских компаний.

Практический опыт Бюро позволяет утверждать, что первоочередной целью legal due diligence является предоставление потенциальному покупателю информации о возможности и целесообразности заключения сделки на предложенных контрагентом условиях. В этом случае правовой анализ решает две основные задачи: в первую очередь, экспертиза объекта инвестирования, например компании, а во вторую - подготовка рекомендаций по минимизации правовых рисков в случае их выявления.

Целью такой комплексной правовой проверки является юридический анализ истории создания и деятельности компании, наличия у нее прав на активы и действительности этих прав. Также осуществляется анализ корпоративной структуры, наличия и действительности прав участников (акционеров) на доли (акции), предлагаемые к продаже, и существенных условий сделки купли-продажи. После чего выявляются связанные с этим правовые риски.

Проведение legal due diligence позволяет покупателю получить достоверную информацию о том, что продавец долей (акций) компании-цели имеет надлежащие права на них, а сама компания-цель - соответствующие активы на законных основаниях. Процедура направлена на выявление правовых "пороков" и обстоятельств, которые могут воспрепятствовать заключению сделки или позволить заключить сделку на более выгодных условиях.

Непривлекательная цель

Достоверная информация о компании-цели и ее активах, ради которых совершается сделка, позволяет сторонам договора спланировать и структурировать каждый этап сделки. В число необходимых этапов могут включаться:

Проведение legal due diligence в совокупности с иными инструментами, в частности независимой оценкой, позволяет покупателю определить реальную стоимость объекта инвестирования, зачастую снизить цену сделки. Продавец, напротив, может по результатам проведения процедуры обосновать привлекательность компании с точки зрения отсутствия правовых, а следовательно, и экономических рисков.

Правовые пороки

Практика Бюро показывает, что наиболее распространенной причиной, приводящей к отказу покупателя от сделки, являются выявленные в ходе проведения legal due diligence существенные правовые пороки или недостатки, устранение которых повлечет значительные финансовые или временные затраты со стороны покупателя.

Выявление устранимых правовых пороков, как правило, приводит к снижению цены сделки или увеличению временного периода совершения сделки после устранения выявленных рисков самим продавцом. Продавец устраняет риски за свой счет с учетом разработанного юридического плана (road map) по реализации рекомендаций, предложенных Бюро.

При проведении legal due diligence значительное внимание уделяется:

Акции ищут хозяина

По поручению иностранного инвестора Бюро проводился legal due diligence российской компании (ОАО), созданной в процессе приватизации. Стороны планировали осуществить сделку путем приобретения контрольного пакета акций у менеджмента компании-цели. В ходе проведения комплексного правового исследования были выявлены серьезные недостатки в ведении реестра акционеров ОАО - персональный состав акционеров, владеющих более десятью процентами акций, был не определен.

Указанный дефект мог повлечь возможность оспаривания будущих собраний акционеров и признания решений, принятых на них, недействительными.

Более того, часть документов по основным сделкам по приобретению акций продавцами-акционерами ОАО отсутствовала. В связи с этим сделать однозначные выводы об абсолютности права собственности продавцов на акции и оценить риски утраты ими такого права не представлялось возможным.

Исходя из изложенного покупателю было рекомендовано совершение сделки купли-продажи только после приведения документов ОАО в соответствие с действующим законодательством либо уменьшение суммы предлагаемой сделки по приобретению акций ОАО (то есть снижение цены акций).

По результатам проведенного legal due diligence иностранной компанией было принято решение об отказе от совершения сделки.

Доверяй, но проверяй

В ходе осуществления legal due diligence в отношении обществ с ограниченной ответственностью особое внимание следует обращать на законность процедур, связанных с оплатой, увеличением и изменением размеров долей в уставном капитале общества. Последствия нарушения легальности указанных процедур могут привести к утрате прав на имущество, которое зачастую вносится участниками в качестве вклада в уставный капитал. В первую очередь это касается земельных участков сельскохозяйственного назначения.

Несмотря на существенные гарантии, установленные российским законодательством для добросовестного приобретателя, риск истребования имущества, долей или акций у последнего в связи с нарушениями, допущенными при совершении предшествующих сделок, все же сохраняется. В связи с этим при проведении legal due diligence Бюро исследует всю цепочку сделок по переходу прав на имущество/акции/доли до их приобретения инвестором.

Торговцы чужим

В Бюро обратилась компания, планирующая приобрести земельный участок промышленного назначения для строительства. Целью обращения послужила необходимость проведения legal due diligence истории земельного участка с момента его образования как объекта недвижимости. В ходе проведения анализа представленных документов было установлено, что строительство объекта планируется осуществить на земельном участке, ранее предоставленном в аренду администрацией муниципального района из земель сельскохозяйственного назначения и переведенном впоследствии в земли промышленности. На момент обращения в Бюро земельный участок был выкуплен продавцом в собственность.

В ходе проведения legal due diligence земельного участка были выявлены серьезные правовые риски. Основным нарушением, представляющим угрозу истребования земельного участка у покупателя, был тот факт, что указанный земельный участок являлся федеральной собственностью, а следовательно, администрация муниципального района не имела права им распоряжаться. С учетом указанного риска цена сделки подверглась существенному изменению в сторону уменьшения. Одновременно Бюро были предприняты превентивные меры, и выявленный риск был полностью исключен. Сделка состоялась на выгодных для покупателя условиях.

Вперед в прошлое

В практике Бюро также имеются случаи проведения legal due diligence, в ходе которого выявлялись правовые риски по сделкам, совершенным продолжительное время назад. Как правило, это касалось обществ, созданных в результате приватизации государственных предприятий. В результате правового анализа выявлялись риски оспаривания инвестиционных конкурсов, на которых осуществлялась продажа акций компании риски признания недействительными планов приватизации в части включения в них объектов, приватизация которых запрещена. Кроме того, возникал риск предъявления к компании исков со стороны органов по управлению государственным имуществом о взыскании неосновательного обогащения, полученного в результате использования незаконно приватизированного имущества.

Любой каприз за Ваши деньги

Следует отметить, что в зависимости от потребностей потенциального покупателя и предполагаемого срока осуществления сделки по приобретению компании, legal due diligence может быть ограничен только оценкой основных правовых моментов, которые могут воспрепятствовать заключению сделки.

Подобный способ проведения legal due diligence позволяет минимизировать временные и финансовые затраты на правовую оценку приобретаемой компании или иных активов. В зависимости от объема поставленных вопросов, оперативности и достаточности предоставления документов, сведений и информации срок проведения комплексного legal due diligence может составлять от 3 до 30 рабочих дней.

Стоимость процедуры определяется индивидуально с учетом сложности проверки, объема исследуемой документации, специальных условий деятельности и других факторов.

Практика Бюро показывает, что в настоящее время все большее распространение получает процедура проведения legal due diligence по инициативе потенциального продавца. Она позволяет устранить или же минимизировать правовые риски, повысить инвестиционную привлекательность компании, красиво "упаковать" и показать товар "лицом". В этом случае продавцу при выборе юридической компании, оказывающей консультационные услуги, безусловно, следует руководствоваться критериями правовой специализации, профессионализма.

За столом переговоров

Следует также отметить, что проведение legal due diligence возможно и когда продавец и покупатель совместно подходят к выбору правового консультанта, проводящего процедуру и дальнейшее структурирование и сопровождение сделки.

Результатом проведения процедуры является обеспечение покупателя и продавца информацией о состоянии приобретаемой компании, которой будет достаточно для принятия сторонами решения о заключении сделки на взаимовыгодных условиях.

По итогам проведенного legal due diligence может приниматься также решение о целесообразности использования тех или иных способов приобретения компании, в том числе купли-продажи долей и акций, реорганизации в той или иной форме. Если правовые риски приобретения всей компании весьма высоки, то возможно рассмотрение вопроса о приобретении активов предприятия на основании комплекса последовательных сделок в отношении его частей.

М.Букашкин

Младший юрист

ЗАО "Юридическое бюро

"Падва и Эпштейн"

С.Почаев

Руководитель группы

правового сопровождения сделок

и споров с недвижимостью

ЗАО "Юридическое бюро

"Падва и Эпштейн"