Мудрый Экономист

Идентификация как мера финансового мониторинга и антимонопольного контроля

"Налоги" (журнал), 2011, N 2

Статья посвящена анализу вопросов идентификации юридических и физических лиц для целей государственного контроля. Автором представлена характеристика института идентификации клиентов, выгодоприобретателей и конечных бенефициаров, предлагается ряд законодательных инициатив.

Усложнение форм финансово-экономической деятельности, появление новых возможностей сокрытия злоупотреблений и противоправных действий в сфере экономики и финансов вызывает к жизни соответствующие методы контрольной деятельности государства, способные выявлять и пресекать эти тщательно скрываемые злоупотребления и противоправные действия. Одним из способов избежать уличения в различных злоупотреблениях и противоправных действиях является создание лицами, скрывающими свою незаконную деятельность, непроницаемой или едва проницаемой завесы из различных буферных юридических образований и конструкций и правового тумана, заслоняющей от уполномоченных контролирующих органов реальную картину своей незаконной деятельности через сокрытие достоверной правовой, экономической и иной информации о реальных участниках финансово-экономических операций, в том числе о клиентах банков, выгодоприобретателях, конечных бенефициарах и иных категориях лиц, привлеченных в незаконные схемы или непосредственно организующих и извлекающих результат от незаконных финансово-экономических операций, запрещенных законодательством и являющихся объектом государственного финансово-экономического контроля со стороны уполномоченных органов государства. Безусловно, здесь мы говорим лишь о злостных нарушителях законодательства, скрывающих информацию о себе и других в корыстных целях, не имея цель навлечь подозрения на респектабельных предпринимателей и иных лиц, подпадающих в силу своего правового статуса под категории клиентов, выгодоприобретателей, конечных бенефициаров, иных лиц, имеющих конечную заинтересованность в различных сделках, финансово-экономических операциях.

Ответным способом противодействия сокрытию информации об указанных заинтересованных лицах является институт идентификации данных лиц, осуществляемый различными государственными контролирующими органами, действующими в финансово-экономической сфере. Действующее законодательство и практика контрольной деятельности свидетельствует об осознании государством всей важности данного института для достижения эффективного и качественного результата контроля, выражающегося в выявлении правонарушителей, а также эффективном и своевременном пресечении их незаконной деятельности.

В настоящее время в России в отношении целого ряда сфер финансово-экономической деятельности государство применяет механизм идентификации интересующих лиц. Данные полномочия предоставляются соответствующим контролирующим органам специальным законодательством, определяющим цели, задачи, функции и полномочия государственного контроля в той или иной сфере деятельности. Можно привести, в частности, следующие примеры. Так, идентификация клиентов, выгодоприобретателей, конечных бенефициаров активно реализуется в целях финансового мониторинга в соответствии с законодательством, определяющим порядок противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, и соответствующими подзаконными актами. Идентификация группы лиц, всех заинтересованных лиц в совершении сделок, связанных с экономической концентрацией, осуществляется также в рамках государственного антимонопольного контроля и надзора. Кроме того, можно назвать и другие сферы, где применяется институт идентификации. Так, Е. Хохлов отмечает применение данного института наряду с вышеназванными сферами также в сфере финансовых рынков, связанных с оборотом акций <1>, в сфере налогообложения <2>. В частности, как указывает Е. Хохлов, "налоговые органы применяют в своей практике многочисленные двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения. В них зачастую используется термин "лицо, имеющее фактическое право" (на дивиденды, на роялти и т.п.), которому в английских текстах таких соглашений, как правило, соответствует термин beneficial owner (между тем допускающий и другие варианты перевода - "бенефициарный собственник", "бенефициар")" <3>. В целях налогового контроля соответствующие органы применяют в отношении данных лиц механизмы идентификации.

<1> "Так, - отмечает Е. Хохлов, - Федеральной службой по финансовым рынкам было утверждено Положение о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30% акций открытых акционерных обществ. Данным Положением, в частности, установлены формы добровольного и обязательного предложения, а также уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг акционерного общества и требования об их выкупе. Экземпляры названных документов предоставляются в ФСФР в соответствии с гл. XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах). В этих формах предусмотрены графы, относящиеся к сведениям о лицах:
  1. которые имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления юридического лица, направляющего предложение (уведомление или требование), и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и/или не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах);
  2. в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного в офшорной зоне (бенефициарах). Требование о включении данной информации в состав добровольного (обязательного) предложения предусмотрено п. 3 ст. 84.1 Закона об акционерных обществах: "информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны". При этом в литературе обращается внимание на то, что в упомянутом законодательном Положении речь идет только о бенефициарах "первого уровня", то есть о бенефициарах трастов, созданных в отношении акций обществ, контролирующих лицо, направляющее добровольное (обязательное) предложение, тогда как бенефициары более "далеких" уровней им не охватываются". См.: Хохлов Е. Проблема раскрытия "конечных бенефициаров" в практике антимонопольного органа // Корпоративный юрист. 2008. N 5.
<2> См.: Там же.
<3> Там же.

Таким образом, можно констатировать достаточно широкое применение и прочное место института идентификации среди современных способов государственного контроля в отношении операций финансово-экономического характера.

Кратко остановившись на обзоре сфер применения института идентификации в контрольной деятельности государственных органов, далее мы бы хотели более подробно раскрыть содержание данного института на примере государственной контрольной деятельности по финансовому мониторингу и государственного антимонопольного контроля.

Идентификация клиентов, выгодоприобретателей, конечных бенефициаров в системе финансового мониторинга

Аксиоматично, что для начала осуществления финансового мониторинга финансовый институт должен тщательно изучить клиента, его деятельность, источники получения прибыли, а также лиц-выгодоприобретателей, интересы которых он представляет по операциям и сделкам. Идентификация клиентов и их выгодоприобретателей является наиболее важной мерой по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма (ПОД/ФТ), так как в ходе ее осуществления субъект финансового мониторинга устанавливает отношения с клиентом и выгодоприобретателем. Идентификацию можно сравнить с "воротами в легальную экономику" для преступных элементов, так как именно надлежащее выполнение идентификационных процедур позволит финансовому институту предотвратить возможность оказания услуг лицу, причастному к отмыванию преступных доходов или финансированию терроризма. В рамках информационных потоков идентификация клиентов и выгодоприобретателей является первоисточником информации.

В настоящее время отсутствует легальное определение идентификации клиента и его выгодоприобретателей. Правовые вопросы идентификации клиентов и идентификации, освещенные в периодических издания, носили скорее прикладной характер, не определяя теоретическую основу данного процесса <4>. В юридической литературе термин "идентификация" (ср. - лат. identifico - отождествляю) получил широкое распространение только в криминалистике, под которым понимался процесс установления тождества конкретного объекта или личности по совокупности общих или частных признаков путем сравнительного их исследования в целях получения судебных доказательств <5>.

<4> См.: Филимонов М.И. Проблемы, связанные с идентификацией клиента при открытии счета в коммерческом банке // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. N 4; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В. Идентификация кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей при открытии банковского счета // Юридическая работа в кредитной организации. 2007. N N 3, 4.
<5> См.: Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Сов. Энциклопедия, 1987. С. 148.

Основными отличиями криминалистического понимания процесса идентификации от финансово-правового подхода является то, что целью идентификации в криминалистике является получение судебных доказательств, а в финансово-правовом аспекте цель - подтверждение праводееспособности ("правосубъектности"). Не менее важными являются отличия по субъектному составу (правоохранительные органы и агенты финансового мониторинга), по степени регламентированности процесса (уголовно-процессуальное право и финансовое и гражданское право).

На основе функциональной составляющей считаем, что идентификацию клиента и выгодоприобретателя можно определить как процесс по сбору, фиксированию и хранению информации о клиенте и его выгодоприобретателе, а также оценке риска вовлеченности/причастности клиента/выгодоприобретателя к отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма агентом финансового мониторинга.

Идентификация является динамической категорией, предполагающей взаимодействие финансового института с клиентом. В рамках данного взаимодействия следует выделить документальную составляющую, в рамках которой осуществляется сбор, фиксация и хранение документов, и аналитическую составляющую, на основании последней делается вывод о возможной причастности данного клиента к легализации преступных доходов или финансированию терроризма. Проводя параллели с финансовым контролем, отметим, что документальная составляющая имеет много общего с документальной проверкой, прежде всего в части объекта проверки (документы клиента) и приемов и способов ее осуществления (формальная и юридическая проверки).

В зарубежной практике данный процесс получил название KYC - Know Your Client - Знай Своего Клиента или CDD - Customer Due Diligence - Должная Проверка Клиента, что еще раз подчеркивает контрольный характер данной меры в сфере ПОД/ФТ <6>.

<6> См.: Basel Committee on Bank Supervision. Customer Due Diligence for Banks. 2001. P. 15.

В свою очередь, под клиентом следует понимать любое физическое или юридическое лицо, которое находится на обслуживании в финансовом институте. Среди существующих правовых вопросов выделим открытый перечень операций и сделок, по которым финансовый институт обязан идентифицировать клиента, находящегося на обслуживании. Принимая во внимание, что все сделки финансовых институтов, за исключением, вероятно, договоров пожертвования (благотворительности), заключаются на возмездной основе, можно говорить о необходимости идентифицировать любое лицо, с которым финансовый институт заключил договор. Подобный подход, на наш взгляд, противоречит целям противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Опыт белорусских законодателей показывает достаточно удачное ограничение обязанности по идентификации клиентов при открытии ими счетов, выдаче кредитов, выплате денежных переводов и совершении иных банковских операций, которые прямо предусмотрены в законодательстве <7>, что может быть заимствовано российским законодателем путем определения перечня операций и сделок, при осуществлении которых обязательно проведение идентификации клиента и выгодоприобретателя, что позволит исключить неоднозначное толкование объема операций, по которым идентификация его участника необходима. Вместе с тем в теоретическом аспекте под обслуживанием в финансовом институте следует понимать оказание клиенту услуг, являющихся одним из видов деятельности финансового института в соответствии с его учредительными документами, прежде всего тех услуг, осуществление которых подлежит лицензированию.

<7> Ковалева А.М., Хаданович А.В. Противодействие легализации незаконных доходов в Беларуси: Сборник актов законодательства с комментариями. Минск: Изд-во Гревцова, 2007. С. 24.

Выгодоприобретатель может быть определен как физическое или юридическое лицо, к выгоде которого действует клиент, в частности, на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления, при проведении банковских операций и иных сделок. Иными словами, выгодоприобретателем выступает любое физическое или юридическое лицо, от имени которого действует клиент на основании любого из фидуциарных договоров. Отметим, что определение "выгодоприобретатель" также сформулировано достаточно широко, в этой связи Банк России рекомендовал кредитным организациям принять во внимание, что "в целях применения Закона о противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма выгодоприобретателем может выступать любое лицо, за которое происходит платеж или другое исполнение обязательств третьим лицом" <8>.

<8> Письмо Банка России от 6 мая 2005 г. N 12-4-7/1118 "О порядке идентификации выгодоприобретателей" // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".

Выгодоприобретатель, как и клиент, должен быть идентифицирован финансовым институтом, однако кредитные организации не устанавливают выгодоприобретателя, если клиент является субъектом финансового мониторинга, в том числе адвокатом, нотариусом, лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг. Кроме того, выгодоприобретатель не идентифицируется, если клиент является банком - резидентом иностранного государства - члена Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) <9>. Однако в этом случае дополнительным требованиям к таким банкам является наличие показателя рейтинговой оценки, присвоенного международным рейтинговым агентством (Moody's Investors Service, Standard & Poor's или Fitch Ratings), или включение клиента в международный банковский справочник "Bankers Almanac" либо в перечень (реестр) действующих кредитных организаций соответствующего иностранного государства <10>. Данное исключение неприменимо в тех случаях, когда у кредитной организации возникают подозрения в том, что операции клиента связаны с отмыванием преступных доходов или финансированием терроризма.

<9> Перечень стран - членов ФАТФ содержится на официальном сайте: http:/www.fatf-gafi.org/members_en.htm.
<10> В рамках договора финансирования под уступку денежного требования, когда клиент уступает финансовому агенту денежное требование, а должник должен произвести платеж финансовому агенту (исполнить его денежное требование), в данном случае клиента как сторону по договору финансирования под уступку денежного требования не следует рассматривать в качестве выгодоприобретателя. См.: п. 2 Информационного письма Банка России от 31 июля 2007 г. N 12 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России" // ВБР. 2006. N 18.

Как показывает зарубежная практика, принятая и в России, не подлежат идентификации государственные органы и органы местного самоуправления. В Российской Федерации как обычай делового оборота следует рассматривать отнесение к данным исключениям и Банка России, который органом государственной власти de jure не является, но вместе с тем обладает государственно-властными полномочиями и является надзорным органом в отношении кредитных организаций в сфере финансового мониторинга.

Европейский опыт показывает, что перечень субъектов, которые не подлежат идентификации, значительно шире. Так, например, в Германии, Италии не требуется проведения идентификации в отношении юридических лиц, акции которых обращаются на организованных рынках ценных бумаг, а также в отношении финансовых институтов. В Испании и Франции не подлежат идентификации финансовые институты, зарегистрированные на территории Европейского союза, а также в иных юрисдикциях, если в них финансовые институты выполняют идентичные функции в области ПОД/ФТ.

В рамках документального контроля в процессе идентификации финансовый институт использует документы, полученные как от клиента, так и из иных дополнительных (вспомогательных) источников информации, доступных ему в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Документы клиента и выгодоприобретателя должны соответствовать таким требованиям, как достоверность, правильность оформления, надлежащая форма. Подчеркнем, что российскую практику отличает высокая степень формализма, в частности требования о предоставлении оригиналов, нотариально заверенных копий, нотариальное заверение переводов на русский язык и т.д. Все это несомненно идет на благо форме, но не содержанию деятельности, а также увеличивает расходы клиента на соблюдение данных требований. Выходом из данной ситуации могла бы стать либерализация данных положений законодательства.

Срок хранения сведений о клиенте, выгодоприобретателе, фиксируемых в электронном виде и/или на бумажных носителях и хранящихся в уполномоченном подразделении финансового института в виде анкеты клиента/выгодоприобретателя, составляет не менее пяти лет со дня прекращения отношений с клиентом. Подчеркнем, что указанный срок также распространяется на хранение документов по операциям и сделкам, подлежащим обязательному и факультативному (дополнительному) финансовому мониторингу, а также на хранение документов, связанных с запросами Росфинмониторинга и надзорных органов в сфере финансового мониторинга. Хотя пятигодичный срок является международным стандартом ФАТФ, в зарубежной практике нет единства относительно срока хранения документов: Беларусь, Китай, Бельгия - пять лет с момента заполнения клиентских анкет, Катар, Испания, Германия - не менее шести лет с даты окончания года, когда отношения прекратились, Швейцария, Италия - 10 лет с момента идентификации. Информация о клиенте и выгодоприобретателе, как правило, обновляется не реже одного раза в три года, для высокорисковых клиентов данный срок составляет один год.

В различных юрисдикциях несколько отличается объем, запрашиваемой информации о клиенте и выгодоприобретателе, однако к общей информации можно отнести: наименование и организационно-правовую форму юридического лица, сведения о государственной регистрации, в том числе в налоговой службе, лицензирующих органах, виды имеющихся лицензий, величину зарегистрированного и оплаченного капитала, юридический и почтовый адрес, контактные телефоны и факты, сведения о персональном составе органов управления и месте их нахождения, а также сведения об учредителях юридического лица. В отношении граждан требуется информация о Ф.И.О., дате и месте рождения, гражданстве, реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания; номера контактных телефонов и факсов (если имеются); сведения о регистрации в налоговой службе. Иностранные граждане и апатриды представляют также документы, подтверждающие право иностранного гражданина или апатрида на пребывание (проживание) в данном государстве.

В отношении идентификации юридического лица отдельно стоит остановиться на вопросе относительно идентификации "конечных выгодоприобретателей или собственников", или так называемых beneficiary owners. Российская практика такова, что в большинстве случаев владельцами юридических лиц являются другие юридические лица, владельцами которых также выступают юридические лица. Иными словами, субъектам финансового мониторинга приходится иметь дело с разветвленной холдинговой структурой. К сожалению, в российском законодательстве данный термин, под которым мы понимаем физическое лицо, осуществляющее опосредованный, но полный контроль за юридическим лицом, или его эквивалент не нашел отражения. В связи с чем в настоящий момент финансовые институты не вправе требовать от клиента предоставления информации о реальных владельцах той или иной компании. Подчеркнем, что вопрос определения "конечных выгодоприобретателей или собственников" является межотраслевой проблемой. Так, вопросы определения "конечных собственников" важны в рамках осуществления налогового контроля, банковского надзора, страхового надзора <11>, антимонопольного контроля <12>. В рамках каждого из указанных видов контроля информация о данных лицах позволяет контрольным органам определять концентрацию капитала, осуществлять мониторинг владельцев бизнеса и их действия. В целом наличие данной информации способствует "прозрачности" экономики, позволяя контролирующим органам и хозяйствующим субъектам понимать, кто является участниками данных игр.

<11> См.: Бойко Т., Степанов Д. Ограничения доступа иностранных инвесторов на российский страховой рынок // Корпоративный юрист. 2008. N 8.
<12> См.: Хохлов Е. Проблема раскрытия "конечных бенефициаров" в практике антимонопольного органа // Корпоративный юрист. 2008. N 5. С. 27.

В зарубежных законодательствах данный вопрос решается по-разному. Так, в Германии, Италии закреплена обязанность по идентификации "конечных бенефициаров" - физических лиц или компаний, владеющих более чем 25% акций компании - клиента субъекта финансового мониторинга <13>. Испанский законодатель говорит о необходимости иметь информацию или о конечных выгодоприобретателях, или об акционерах компании. В законодательстве Катара предусмотрена обязанность идентифицировать акционеров, чья доля в капитале компании составляет 5 и более процентов уставного капитала. В Канаде также установлена обязанность для финансовых институтов по получению информации о конечных бенефициарах <14>.

<13> См.: Kaetzler J. Anti money laundering in Germany. URL: www.complinet.com (05.06.2009).
<14> См.: Review of Canada's AML/CTF system. URL: www.complinet.com (05.06.2009).

Таким образом, в ряде зарубежных государств обязанность по раскрытию информации о конечном собственнике, бенефициаре, является обязательным требованием к процедуре идентификации клиента.

На наш взгляд, информация о "конечных выгодоприобретателях" является ключевой в разрезе информационных потоков, так как позволяет изначально определить, кто управляет компанией, а значит, облегчает задачу по установлению взаимосвязей с другими сделками. В противном случае, создание многоуровневого холдинга значительно уменьшает риски для преступных элементов быть обнаруженными подразделениями финансовой разведки. Решение данной задачи позволит сделать следующий шаг в решении более глобальной задачи - повышении прозрачности структуры собственности как в России, так и за рубежом. В противном случае идентификация клиентов так и останется идентификацией "фасадных" компаний без определения реальных владельцев. Правовым решением данной задачи могло бы стать установление обязанности при государственной регистрации компании предоставления информации о структуре собственности, конечным бенефициаром которой выступает физическое лицо, с последующей обязанностью обновлять данную информацию под угрозой привлечения к административной ответственности самой компании и ее руководителей к уголовной ответственности, вплоть до принудительной ликвидации юридического лица.

Выделим как подвид идентификации упрощенную идентификацию, в рамках которой идентификация проводится на основе минимального количества документов. В настоящий момент любые исключения в части проведения процедуры идентификации клиентов и их выгодоприобретателей для субъектов финансового мониторинга могут быть установлены только на законодательном уровне.

Как правило, упрощенная идентификация распространяется только на физических лиц и действует в отношении определенного вида операций, которые не являются объектом обязательного финансового мониторинга, при условии, что у финансового института нет подозрений относительного связи данных операций с противоправной деятельностью.

Так, в Российской Федерации упрощенная идентификация клиента - физического лица имеет место при осуществлении: 1) переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов; 2) банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, предусмотренных Инструкцией Банка России от 28 апреля 2004 г. N 113-И "О порядке открытия, закрытия, организации работы обменных пунктов и порядке осуществления уполномоченными банками отдельных видов банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц" <15>.

<15> Вестник Банка России. 2004. N 33.

И наконец, следует выделить законодательные положения, не требующие идентификации клиента и выгодоприобретателя: процедура идентификации не распространяется на клиентов - физических лиц, совершающих денежные операции на сумму до 15 000 руб. Также не подлежат идентификации клиенты - физические лица при проведении операции по покупке или продаже наличной иностранной валюты на сумму, не превышающую 15 000 руб. либо эквивалент в иностранной валюте. Как и в случае с упрощенной идентификацией, если у финансового института возникают подозрения, что данная операция осуществляется в целях отмывания преступных доходов или финансирования терроризма, идентификация клиентов и их выгодоприобретателей проводится в обязательном порядке независимо от суммы операции.

Составной частью процедуры идентификации клиента и выгодоприобретателя является оценка риска совершения клиентом операций в целях отмывания преступных доходов или финансирования терроризма. Отсутствие оценки данного риска как финальной части идентификации делает саму процедуру по сбору и хранению документов достаточно бессмысленным занятием с точки зрения противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма. По этой же причине не следует рассматривать оценки риска причастности клиента к противоправной деятельности в качестве самостоятельной меры по ПОД/ФТ. Именно оценка риска дает возможность сотрудникам субъекта финансового мониторинга определить дальнейшие мероприятия в сфере финансового мониторинга в отношении данного клиента (например, частота обновления информации о клиенте, степень контроля за операциями клиента). Таким образом, процесс идентификации клиента и выгодоприобретателя можно условно разделить на механическую (сбор и хранение документов) и аналитическую (оценка клиента на причастность к противоправной деятельности) части.

В настоящее время все критерии оценки риска вовлеченности клиента и выгодоприобретателя в противоправную деятельность можно разделить на несколько видов <16>.

<16> В соответствии с Рекомендациями по отдельным положениям правил внутреннего контроля, разрабатываемых организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденными Приказом КФМ РФ от 11 августа 2003 г. N 104, к деятельности, подверженной высокому риску осуществления легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, относится: деятельность юридических лиц (их обособленных подразделений), не являющихся кредитными организациями, занимающихся переводом денежных средств, платежами в наличной форме по чекам, инкассацией денежных средств; деятельность физических и юридических лиц, их обособленных подразделений, дочерних и зависимых обществ (в том числе кредитных организаций), имеющих соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не участвует в международном сотрудничестве в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; туристская деятельность (туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий); игорный бизнес (предпринимательская деятельность, не являющаяся реализацией продукции (товаров, работ, услуг), связанная с извлечением игорным заведением (казино, тотализатор, букмекерская контора, зал игровых автоматов и иные игорные дома (места)) от участия в азартных играх и пари дохода в виде выигрыша и платы за их проведение); деятельность, связанная с реализацией, в том числе комиссионной, предметов искусства и антиквариата; осуществление внешнеэкономических операций; торговля (особенно экспорт и импорт) драгоценными металлами, драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями, содержащими драгоценные металлы и драгоценные камни; торговля (посредничество в торговле) недвижимым имуществом; любая деятельность, связанная с интенсивным оборотом наличности (в том числе оказание услуг в сфере розничной торговли, в сфере общественного питания, розничная торговля горючим на бензоколонках и газозаправочных станциях и т.п.) // Финансовая газета. 2003. N 42.

Первым критерием выступает такой вид деятельности клиента и выгодоприобретателя, как деятельность, подверженная высокому риску осуществления легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. К ним могут относиться операции с резидентами государств или территорий офшорных юрисдикций, предоставляющих льготный режим налогообложения <17>; деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (казино, букмекерских контор и др.), по организации и проведению лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и иных основанных на риске игр, в том числе в электронной форме, а также деятельность ломбардов; деятельность, связанная с реализацией, в том числе комиссионной, антиквариата, мебели, легковых транспортных средств; совершение сделок с драгоценными металлами, драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями, содержащими драгоценные металлы и драгоценные камни, и ломом таких изделий; совершение сделок с недвижимым имуществом и оказание посреднических услуг при совершении сделок с недвижимым имуществом; операции с юридическим лицом, постоянно действующие органы управления которого, иные органы или лица, которые имеют право действовать от имени такого юридического лица без доверенности, отсутствуют по местонахождению этого юридического лица; неоднократное совершение операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля; осуществление банковских операций и иных сделок с использованием интернет-технологий; туристская деятельность (туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий); деятельность, связанная с реализацией, в том числе комиссионной, предметов искусства; любая деятельность, связанная с интенсивным оборотом наличности (а именно оказание услуг в сфере розничной торговли, в сфере общественного питания, розничная торговля горючим на бензоколонках и газозаправочных станциях).

<17> ВБР. 2003. N 51.

Второй критерий - географический, а именно районы высокого риска осуществления легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма: операции с резидентами государств или территорий, о которых из международных источников известно, что они не соблюдают общепринятые стандарты в борьбе с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма или являются иностранными государствами или иностранными территориями с повышенным уровнем коррупции; операции с резидентами иностранных государств или иностранных территорий, о которых из международных источников известно, что в (на) них незаконно производятся или переправляются наркотические вещества, а также государства или территории, разрешающие свободный оборот наркотических веществ (кроме государств или территорий, использующих наркотические вещества исключительно в медицинских целях). Особо следует выделить ряд юрисдикций, которых de jure и de facto не существует. Среди наиболее часто упоминающихся отметим Principality of Sealand, Dominion of Melchizeder, Sovereign Cherokee Nation of Tejas, Kingdom of Enenko, Principality of New Utopia.

Третий критерий отражает наличие возможной заинтересованности со стороны правоохранительных органов в отношении клиента или его выгодоприобретателя к противоправной деятельности (протоколы выемки, постановления о наложении ареста, запросы со ссылкой на уголовное дело в отношении клиента или выгодоприобретателя). Тесно связан с третьим критерием критерий многократности направления сообщений об операциях клиента в Росфинмониторинг.

В целом работу кредитных организаций в сфере определения критериев риска можно охарактеризовать словами В. Шулековского: "...не существует общепринятого или согласованного списка отраслей и видов деятельности, в котором были бы указаны конкретные риски использования финансовых учреждений для отмывания денег. Поэтому банки разрабатывают список уязвимых в части отмывания денег видов деятельности с учетом объективных и субъективных критериев, которые концентрируются, помимо прочего, на вопросах отмывания денег, включая возможный риск наличия в определенной сфере коррупции и криминала" <18>. На необходимость дифференцированного подхода к оценке клиентов и выгодоприобретателей указывает также Ф. Путинцев <19>.

<18> Шулековский В. Легализация доходов: способы осуществления и меры борьбы // Банкаусki веснik. 2006. Жhiвень. С. 49.
<19> См.: Материалы IX Всероссийской банковской конференции "Банки и их роль в противодействии легализации доходов, полученных преступным путем", 13 марта 2007 г. Цит. по: Щелов В.О. Банковское сообщество в целом поддерживает государство в борьбе с легализацией // Юридическая работа в кредитной организации. 2007. N 2.

Таким образом, идентификация клиента и выгодоприобретателя является первоначальной и основополагающей мерой по осуществлению финансового мониторинга в финансовой организации, позволяющей осуществить сбор и формально-юридическую проверку документов с последующей оценкой риска причастности клиента к противоправной деятельности в форме отмывания преступных доходов или финансирования терроризма. В рамках существующих систем можно говорить о таких видах идентификации, как полная и упрощенная (ограниченная) идентификация. Наличие механической и аналитической составляющей дает основание говорить об идентификации клиента и выгодоприобретателя как о многостадийном и завершенном процессе. В зарубежной практике наиболее жесткие правила в отношении идентификации клиентов и выгодоприобретателей установлены для финансовых институтов, в том числе при идентификации в рамках установления корреспондентских отношений между кредитными организациями.

Идентификация в системе государственного антимонопольного контроля

Институт идентификации является также важным элементом государственного антимонопольного контроля. В частности, этот институт применяется для целей контроля за экономической концентрацией, т.е. контроля за сделками, иными действиями, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ст. 4 Закона о защите конкуренции). Антимонопольный контроль связан с необходимостью выявления лиц, часто скрытых в сети запутанных корпоративных схем групп лиц, многие из которых запрятаны в офшорных зонах. Они являются при этом заинтересованными в тех или иных рыночных действиях компаний соответствующей группы лиц и/или имеющими права и полномочия определять поведение хозяйствующих субъектов группы лиц в целях получения экономической выгоды непосредственно для себя или группы лиц в целом либо для какого-либо иного участника группы лиц.

Только определив достоверно всех участников группы лиц, антимонопольные органы могут определить долю группы лиц на рынке, тенденции изменения конкурентной среды на рынке после совершения данной группой лиц предполагаемой сделки, о которой заявлено ходатайство или предоставлено уведомление. Как отмечают представители ФАС России, "информация о группе лиц хозяйствующих субъектов, участвующих в сделках по экономической концентрации, является решающей для принятия решения по ходатайству. В отсутствие сведений о действительных владельцах лиц, участвующих в сделке, то есть о группе лиц, ФАС России не может принять решение по ходатайству, предусмотренное ч. 2 ст. 33 Закона о конкуренции" <20>.

<20> Отказ в удовлетворении ходатайства ООО "АгроПромСоюз". Информационное сообщение ФАС России от 9 июля 2007 г. URL: http://www.fas.gov.ru/merger/decisions/a_14020.shtml.

В этом контексте антимонопольный орган при проведении контроля экономической концентрации направляет свои усилия и на открытие так называемых конечных бенефициаров, или выгодоприобретателей от экономических результатов сделок и действий, подпадающих под внимание антимонопольщиков в рамках контроля за экономической концентрацией. Как отмечают исследователи, "анализ доступных на сайте ФАС России решений (об отказе в выдаче согласия на совершение сделок и иных действий, предусмотренных ст. ст. 27 - 29 Закона о конкуренции) позволяет обнаружить, что с весны 2007 г. антимонопольный орган начал выносить отрицательные решения в случае непредоставления ему информации о "конечных бенефициарах" участников экономической концентрации" <21>. Логика антимонопольных органов понятна: сталкиваясь с закрытостью информации о бенефициарах, антимонопольщики не могут определить весь перечень лиц, входящих или связанных с изучаемой группой лиц. Следовательно, они не могут достоверно определить доли конкурентов на рынке, конкурентную среду и, следовательно, принять решение по сделке. Ведь вполне может статься, что, например, именно закрытое в офшоре лицо является связующим между двумя по виду конкурирующими группами лиц на изучаемом рынке. И если это скрываемое лицо действительно связано с обеими группами лиц какими-либо корпоративными или личными связями, предполагающими возможность принятия им обязательных решений сразу для компаний обеих групп лиц, значит, по сути, на рынке эти группы лиц не конкурируют, а действуют из единого интереса, и можно констатировать (если и не в буквальном тексте конкурентного закона, то в духе и смысле института группы лиц как объединения физических, юридических лиц, действующих в едином экономическом интересе в силу механизмов централизованного принятия решений) отсутствие реальной конкуренции между разными по видимости группами лиц. Здесь очевидна угроза конкуренции, и антимонопольщик должен реагировать на сделку таких субъектов по-иному, чем если бы речь шла о независимых компаниях. Поэтому для выяснения обстоятельств и точного перечня лиц, участвующих в сделке, государство в лице антимонопольных органов заинтересовано в получении сведений и о так называемых конечных бенефициарах, в том числе часто запрятанных в различные офшорные зоны.

<21> Хохлов Е. Проблема раскрытия "конечных бенефициаров" в практике антимонопольного органа // Корпоративный юрист. 2008. N 5.

Однако, как полагают некоторые авторы, законодательство не вполне благоприятствует антимонопольщикам в юридическом обосновании правомерности получения сведений о бенефициарах, ибо англосаксонская правовая конструкция траста, элементом которой является институт бенефициаров, диссонирует с российской конструкцией группы лиц, и, по мнению тех же авторов, бенефициар в системе траста - это лицо, находящееся за пределами группы лиц в легальном закреплении этого института в российском конкурентном законодательстве <22>. Вероятно, в этих доводах есть определенная логика. Верно, однако, и то, что, несмотря на невозможность проведения знака тождества между статусом бенефициара и участника группы лиц в буквальном законодательном закреплении участников группы лиц по российскому конкурентному закону, вероятно, в ряде случаев бенефициары действительно являются субъектами, экономически заинтересованными в таких результатах сделок, которые приводят к исключению или ограничению конкуренции между хозяйствующими субъектами - участниками сделки, являющейся предметом рассмотрения антимонопольным органом в рамках контроля экономической концентрации.

<22> См.: Там же.

Тем не менее, вероятно, государству следует обратить внимание на неувязки регламентации института группы лиц по российскому праву в контексте соотношения этого института с такими нетрадиционными институтами зарубежного права, как, например, институт бенефициаров и др. Одним из вариантов выхода из затруднительной ситуации, возможно, могло бы стать закрепление в российском законе о конкуренции определения группы лиц, содержащего ключевые экономические признаки данного института, а не только юридические взаимосвязи его субъектов. Возможно, стоило бы изучить и зарубежный опыт контроля за слияниями в странах англосаксонской семьи - в части распространения этого контроля на бенефициаров. В англосаксонских странах институт бенефициаров является традиционным, и, вероятно, антимонопольщики используют какие-то алгоритмы и схемы для надлежащего отношения к этим субъектам в рамках контроля экономической концентрации (контроля слияний).

Заключение

Итак, анализ контрольной деятельности в экономической сфере на примере финансового мониторинга и государственной деятельности по защите конкуренции позволяет говорить о важном месте, которое занимает институт идентификации в системе современных форм и методов государственного контроля. Возможный нарушитель закона, заинтересованный в совершении незаконных действий и/или получении незаконных доходов, иных противоправных результатов, например совершении теракта, часто старается скрыть себя, максимально затрудняя и запутывая деятельность уполномоченных контролирующих органов. В связи с этим, возможно, интерес лица, имеющего отношение к контролируемой деятельности или сделке, в сокрытии сведений о себе и не связан с основным предметом госконтроля, например совершением теракта или ограничением конкуренции. Здесь возможны и другие, в том числе, допускаем, и правомерные, мотивации для сокрытия себя в недрах корпоративных связей и офшорах. Однако вполне справедливо, что контролирующий государственный орган не может действовать вслепую и для принятия верного решения должен иметь достоверную и полную картину о подконтрольных субъектах и проверяемой деятельности. В условиях частой угрозы терактов и наличия сильных монополистических тенденций в современном российском обществе актуальность обладания контролирующими органами такой информацией только увеличивается.

Однако правовые принципы реализации публичной власти, в частности принцип законности, требуют максимально корректного (основанного и реализуемого в рамках правовой процедуры) отношения к подконтрольному субъекту, что, впрочем, не исключает применения к нему законодательно предусмотренных мер властного принуждения. Иными словами, при защите публичного интереса нельзя забывать и о защите частных интересов, обеспеченных и гарантированных правовой системой страны. В связи с этим идентификация как форма государственного контроля должна осуществляться в рамках установленной правовой процедуры, в случаях, пределах и для целей, установленных законом. Если же законодательство не способствует достижению целей идентификации, эффективности государственного контроля, правовым выходом из проблемы в правовом государстве будет не расширение буквы закона до недопустимых пределов, а современное изменение закона на основе анализа проблемы законодательства, путей его совершенствования в рамках сложившейся правовой системы, актуальных потребностей государственного контроля.

К.А.Писенко

К. ю. н.,

доцент

М.М.Прошунин

К. ю. н.,

доцент

кафедры административного

и финансового права

РУДН