Мудрый Экономист

О посреднических сделках в торговле продовольственными товарами

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", 2012, N 12

В торговле нередко используются посреднические схемы. Однако, если через посредника предполагается продавать продовольственные товары, нужно быть особенно внимательным.

Обратите внимание на антимонопольные ограничения!

Тем, кто осуществляет торговлю продовольственными товарами, нужно обратить особое внимание на требование п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле <1>, в соответствии с которым с 1 февраля 2010 г. запрещено осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии:

  1. хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети;
  2. хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.
<1> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Как разъясняется в пп. "е" п. 6.2 Методического пособия ФАС России "Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей", данный запрет распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении оптовой торговли между собой. Там же уточняется, что запрет не распространяется на договорные отношения поставщиков:

Впрочем, этот запрет можно попытаться обойти двумя способами. К сожалению, каждый из них имеет свои недостатки.

Агентский договор

Первый способ заключается в том, что составляется не договор комиссии, а агентский договор. Ведь действующее гражданское законодательство предусматривает три разных вида посреднических договоров и три разновидности посреднических отношений: поручение, комиссия и агентирование. В частности, по агентскому договору согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ агент совершает по поручению принципала не только юридические, но и иные действия - либо от своего имени, либо от имени принципала, но всегда за счет принципала. Причем в случае, если агент действует от своего имени, к договору применяются правила, предусмотренные для договора комиссии (ст. 1011 ГК РФ). То есть фактически суть отношений будет та же: торговая организация будет совершать посреднические операции. Однако договора комиссии заключено не будет, и, казалось бы, ограничений быть не должно.

К сожалению, этот путь сопряжен с серьезными проблемами. Ведь в п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле речь идет не только о договоре комиссии, но и о смешанных договорах, содержащих элементы договора комиссии. Именно эти элементы УФАС и будет усматривать в агентских договорах. И высока вероятность, что судьи поддержат антимонопольщиков.

Примером неблагоприятного для торговых организаций развития событий является Постановление ФАС ДВО от 23.08.2011 N Ф03-3842/2011. Суд не согласился с доводами организации о том, что агентский договор не является договором комиссии и не содержит элементы различных договоров, а в точности совпадает с требованиями к агентскому договору, установленными гл. 52 ГК РФ. Более того, по мнению суда, исходя из смысла п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле осуществление оптовой торговли по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети с использованием посреднических сделок недопустимо, что отвечает принципам антимонопольного регулирования в области контроля над динамикой цен на продовольственные товары при розничной торговле и обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых организаций. То есть, проще говоря, судьи фактически заявили, что недопустимы любые формы посредничества при торговле продовольственными товарами, если при этом задействованы торговые сети.

Анализируя конкретную ситуацию, суд обратил внимание на то, что из агентского договора следует, что принципал (поставщик) поручил, а агент (торговая сеть) обязался за вознаграждение совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, связанные с реализацией товара, принадлежащего принципалу. В частности, агент должен был проводить переговоры с покупателями и заключать сделки по реализации товара от своего имени и за счет принципала. Суд решил, что эти условия полностью соответствуют положению п. 1 ст. 990 ГК РФ о предмете договора комиссии, а значит, заключенный агентский договор содержит элементы договора комиссии.

Кроме того, суд также не согласился с тем, что в рамках агентского договора осуществлялась не оптовая, а розничная торговля. Во-первых, сам принципал при передаче товаров в розничную сеть торговлю вообще не осуществлял - по условиям агентского договора сделки по реализации товара агент осуществлял непосредственно от своего имени. Во-вторых, принципал передавал в торговую сеть агента в целях реализации товар собственного производства.

В итоге суд заключил, что действия агента и принципала по осуществлению торговли с использованием агентского договора ограничивали конкуренцию на товарном рынке по оптовой реализации продовольственных товаров, создавая преимущественные условия деятельности для принципала по отношению к иным поставщикам продовольственных товаров, осуществляющих поставки товара в торговую сеть с использованием договоров купли-продажи.

Кроме того, судьи указали, что заинтересованным лицом в продаже товара по агентскому договору в рассматриваемой ситуации была именно торговая сеть (агент), поскольку размер вознаграждения напрямую зависел от объема реализованных товаров за отчетный период. Заключение агентского договора не было направлено на развитие инновационной деятельности. Именно эти факты явились основанием для признания, что действия сторон по осуществлению торговли с использованием агентского договора ограничивали конкуренцию на товарном рынке.

В данном конкретном случае в агентском договоре было прописано, что агент действует от своего имени, что, собственно, и явилось тем элементом, который соответствовал положениям гражданского законодательства о договоре комиссии. Но даже если попытаться уйти от этой аналогии и выбрать другой вариант - предусмотреть, что агент действует от имени принципала (что к договору комиссии уже отношения не имеет), и в этом случае к агентскому договору будут применяться правила гл. 49 ГК РФ о договоре поручения. То есть все равно от проблем вряд ли получится уйти.

Таким образом, позиция ФАС по данному вопросу очевидна: даже до внесения в Закон о торговле поправок заключение между поставщиком и торговой сетью любого посреднического договора будет расценено ей как нарушение антимонопольного законодательства.

Поддержат ли наши законодатели антимонопольную службу, сказать сложно. Но о том, что время внести в Закон о торговле определенные уточнения настало, говорит огромное количество судебных процессов между ФАС и торговыми организациями, решения по которым часто выносятся не в пользу первой (см. статью Е.В. Шоломовой "Закон о торговле: дискриминационные условия в договоре поставки", N 11, 2012).

Сбор доказательств об отсутствии ограничения конкуренции

Второй способ основан на положениях ч. 2 ст. 13 Закона о торговле.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч. 1 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, исходя из указанной нормы можно попробовать собрать доказательства того, что в данном конкретном случае использование договоров комиссии не ограничивает конкуренцию. Иными словами, нужно быть готовыми обосновать, что в рамках договора комиссии (или иного посреднического договора):

А результатом исполнения договора является или может являться совершенствование реализации товаров, стимулирование прогресса, повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, а также получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных полученным хозяйствующими субъектами в рамках договора комиссии. Ограничения, перечисленные в ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, носят антимонопольный характер, а если угрозы конкуренции нет и торговая организация готова и сможет в случае претензий ФАС обосновать свою позицию, она вправе использовать договор комиссии, в том числе в отношениях с торговыми сетями.

Но доказать свою правоту, скорее всего, будет весьма проблематично. Вряд ли договор комиссии будет давать какие-то особые преимущества покупателям или способствовать прогрессу. А вот вероятность возникновения претензий со стороны антимонопольщиков весьма высока, что подтверждается в том числе упомянутым выше судебным решением.

* * *

При оптовой торговле продовольственными товарами между торговыми сетями и поставщиками торговых сетей посреднических договоров лучше избегать. Если же речь идет о посреднической торговле непродовольственными товарами и даже если при этом задействованы торговые сети, никаких ограничений не существует. Также можно свободно использовать посреднические договоры при реализации продовольственных товаров в случаях, когда в схеме товародвижения не задействованы торговые сети.

Н.Н.Шишкоедова

Эксперт журнала

"Торговля:

бухгалтерский учет

и налогообложение"