Мудрый Экономист

Государственный (муниципальный) контракт и договор присоединения: проблемы соотношения

"Право и экономика", 2012, N 1

В промышленно развитых странах типовые (стандартные) проформы договоров играют значительную роль в регулировании коммерческого оборота, а в их разработке принимают участие различные ассоциации (союзы) товаропроизводителей либо потребителей. Такая ситуация давно стала обыденностью делового оборота развитых капиталистических государств.

Между тем при заключении государственных и муниципальных контрактов участники соответствующих закупок сталкиваются с определенными ограничениями свободы договора, вызванными именно использованием стандартных (типовых) форм договоров.

Специально для ситуаций, в которых свобода определения условий договора сторонами ограничена, отечественный законодатель ввел понятие "договор присоединения" (ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) и очертил два его основных признака. Во-первых, условия договора определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах; во-вторых, договор заключается не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, т.е. изменения каких-либо условий другой стороной не допускаются.

На наш взгляд, данные свойства во многих случаях присущи государственным и муниципальным контрактам.

Прежде всего, согласно ст. 528 ГК РФ проект государственного или муниципального контракта разрабатывается заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Однако в силу положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) проект контракта, направляемый поставщику для заключения, составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем конкурса, аукциона либо запроса котировок, в проект, прилагаемый к конкурсной (аукционной) документации, либо в проект, составляемый заказчиком самостоятельно (при запросе котировок). Вместе с тем возможности для поставщика товаров для государственных или муниципальных нужд самостоятельно разработать проект контракта и направить его для подписания заказчику Закон не предусматривает.

Кроме того, условия государственных и муниципальных контрактов закрепляются заказчиками в проектах контрактов, которые в силу ст. ст. 22, 34, 41.6 Закона о размещении заказов являются неотъемлемой частью конкурсной либо аукционной документации.

Статьями 29, 38, 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении конкурса (аукциона, электронного аукциона) и конкурсной (аукционной) документации.

В случае размещения заказа без проведения торгов государственный или муниципальный контракт также заключается на условиях, установленных заказчиком. Так, согласно ст. 47 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок (ч. 8).

Вместе с тем нельзя говорить, что условия государственных и муниципальных контрактов в каждом случае индивидуальны и зависят от фактуры конкретной закупки. Безусловно, существенные условия каждой поставки, как-то: наименование, количество, ассортимент поставляемых товаров, их цена и сроки поставки, различны, однако в отношении иных условий контрактов государственные и муниципальные заказчики зачастую руководствуются типовыми образцами государственных (муниципальных) контрактов, утвержденными самими заказчиками либо ведомствами, в подчинении которых они находятся. Примерами тому могут служить образцы контрактов, утвержденные Правительством Российской Федерации <1>, Федеральной таможенной службой <2>, Правительством г. Москвы <3>.

<1> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" // СЗ РФ. 1995. N 28. Ст. 2669.
<2> См.: Приказ Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 30 июля 2010 г. N 1421 "О применении образцов государственных контрактов (договоров)".
<3> См.: Приказ Тендерного комитета г. Москвы от 3 февраля 2011 г. N 70-01-14/11 "Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требования об уплате по банковской гарантии".

В качестве примеров типовых форм муниципальных контрактов можно привести образцы, утвержденные актами органов местного самоуправления г. г. Краснодар <4>, Астрахань <5>.

<4> См.: Постановление главы муниципального образования г. Краснодар от 8 июня 2006 г. N 400 "Об утверждении типовых муниципальных контрактов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для нужд муниципального образования город Краснодар".
<5> См.: Постановление мэра г. Астрахани от 30 июня 2006 г. N 1093-м "Об утверждении Положения о формировании и обеспечении размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд".

Примечательно, что в указанных ведомственных актах заказчикам прямо предписывается использовать данные образцы при составлении и заключении государственных контрактов. Кроме того, невыполнение данных предписаний является основанием наступления дисциплинарной ответственности для заказчиков и их должностных лиц.

Очевидно, утверждение формуляров или типовых форм контрактов органами государственной власти или органами местного самоуправления свидетельствует об их неоднократном использовании в отношениях с поставщиками товаров для государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем проформы государственных и муниципальных контрактов не содержат всех существенных условий предполагаемого соглашения, главным образом цены. Это абсолютно логично, так как цена является критерием определения победителя конкурса, аукциона либо запроса котировок и включается в контракт лишь на стадии его направления победившему участнику. Кроме того, определение всех существенных условий возможного договора невозможно для формуляра в принципе в связи с неизвестностью фактуры конкретной закупки.

Таким образом, фактически условия государственных и муниципальных контрактов разрабатываются и определяются самостоятельно одной из сторон договорных отношений по поставке товаров для публичных нужд, а именно заказчиком. Указанные условия находят свое закрепление в типовых образцах, проформах и формулярах, утверждаемых либо непосредственно заказчиком (например, в конкурсной или аукционной документации), либо, что чаще, органом государственной власти или местного самоуправления, в подведомственности которого находится тот или иной заказчик. Кроме того, проект контракта, направляемый поставщику, содержит все существенные условия, необходимые для признания договора заключенным. В связи с этим считаем возможным констатировать, что государственные и муниципальные контракты де-факто соответствуют требованиям, предъявляемым ГК РФ к содержанию договора присоединения.

Между тем при рассуждении о возможности отнесения государственного или муниципального контракта к числу договоров присоединения первым вспоминается порядок заключения контрактов, предусмотренный нормами ГК РФ. В соответствии со ст. 528 ГК РФ сторона, получившая проект контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения контракта. В дальнейшем сторона, получившая контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. Аналогичный порядок предусмотрен и для заключения договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, на первый взгляд ни о каком принятии условий государственного (муниципального) контракта другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом речи быть не может. Поставщик вправе не согласиться с предложенными условиями и выдвинуть акцепт на иных условиях, т.е. налицо обычный переговорный процесс между контрагентами, когда каждое условие контракта может явиться предметом согласований и консультаций обеих сторон между собой.

Однако вступление в силу Закона о размещении заказов внесло определенные коррективы в процесс заключения государственных и муниципальных контрактов. Согласно ч. 2 ст. 9 Закона контракты заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ, однако с учетом положений настоящего Закона о размещении заказов. Как было упомянуто выше, государственные и муниципальные контракты составляются путем включения цены контракта (при проведении конкурса - и ряда иных условий), предложенной победителем конкурса, аукциона либо запроса котировок, в проект, прилагаемый к конкурсной (аукционной) документации, либо в проект, составляемый заказчиком самостоятельно (при запросе котировок). Если лицо, которому был направлен для заключения проект государственного (муниципального) контракта, в установленный заказчиком срок не представило подписанный контракт, оно признается уклонившимся от его заключения.

Вместе с тем на практике возникает вопрос, от которого напрямую зависит квалификация государственного (муниципального) контракта как договора присоединения: возможно ли признать подписание представленного заказчиком проекта контракта с протоколом разногласий и направление заказчику протокола разногласий вместе с подписанным контрактом уклонением от заключения государственного или муниципального контракта?

Важность этого вопроса объясняется прежде всего следующим: согласно доминирующему в науке и практике подходу признание допустимости согласования условий соглашения с контрагентом автоматически вычеркивает государственные и муниципальные контракты из списка договоров присоединения [1].

Между тем указанная концепция не учитывает, что в каждом случае заключения договора присоединяющаяся сторона участвует в определении самого важного существенного условия договора - его предмета: наименования и количества поставляемого товара, вида и объема выполняемых работ или оказываемых услуг.

В связи с этим целесообразно придерживаться другого подхода, в силу которого наличие в договоре некоторых индивидуально согласованных условий не должно препятствовать его квалификации в качестве договора присоединения, если такие условия: а) конкретизируют предмет договора или размер встречного предоставления; б) содержат иные условия, которые могли быть выбраны присоединившейся стороной из возможных вариантов, предложенных контрагентом [2].

В свете применения указанного подхода особую обеспокоенность вызывают многочисленные примеры злоупотребления недобросовестными договорными условиями со стороны государственных и муниципальных заказчиков при соответствующих закупках.

Так, из публикаций в периодической печати известно, что существует устоявшаяся практика, когда заказчик требует от участника торгов, с которым заключается государственный контракт, оплатить за свой счет услуги специализированной организации по организации и проведению торгов. Размер такой платы составляет 1,7% от цены контракта.

Кроме того, начальная (максимальная) цена государственного контракта сформирована с учетом расходов на организацию и проведение торгов в размере 1,7% от цены государственного контракта, а также, что более важно, проект государственного контракта предусматривает, что поставщик оплачивает специализированной организации расходы на организацию и проведение торгов в размере 1,7% от цены государственного контракта в течение пяти рабочих дней с момента заключения контракта. Данное условие стороны считают существенным.

Условие считается выполненным поставщиком (исполнителем) в полном объеме в случае оплаты путем перечисления денежных средств на счет специализированной организации или зачета специализированной организацией указанных денежных средств в соответствии:

со ст. 410 ГК РФ при исполнении обязательств по возврату обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе);

с требованиями конкурсной документации (документации об аукционе) [3].

Безусловно, указанные условия документации о конкурсе (аукционе) и государственного контракта прямо противоречат Закону о размещении заказов. В силу ряда положений Закона участник размещения заказа не обязан нести каких-либо дополнительных расходов за участие в торгах, а любое удержание из суммы обеспечения заявки на участие в торгах незаконно. Кроме того, нормами Закона о размещении заказов установлено, что специализированная организация получает непосредственно от заказчика вознаграждение за организацию и проведение торгов (ст. 6).

Вместе с тем согласно нормам Закона о размещении заказов государственный (муниципальный) контракт заключается на условиях, предусмотренных конкурсной либо аукционной документацией или запросом котировок, т.е. фактически разработанным заказчиком проектом соответствующего контракта. В связи с этим отказ от заключения контракта на данных условиях квалифицируется как уклонение от заключения государственного (муниципального) контракта. По мнению арбитражных судов, заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в конкурсной документации, противоречит положениям Закона о размещении заказов <6>.

<6> См.: Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. N 10541/08 по делу N А75-3674/2007; Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. N 10552/08 по делу N А75-3611/2007.

Кроме того, суждение "подписание государственного (муниципального) контракта с протоколом разногласий тождественно уклонению от заключения контракта" получило свое развитие в практике арбитражных судов.

Так, суд указал, что в соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. Обществу как участнику аукциона были известны условия проекта договора поставки о сроках и ответственности поставщика. Приняв участие в торгах, общество тем самым согласилось с условиями договора и в силу названных норм не вправе требовать их изменения <7>.

<7> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 января 2009 г. по делу N А53-7484/2008.

В другом случае арбитражный суд пришел к выводу, что победитель аукциона был обязан подписать направленный ему ответчиком государственный контракт, соответствующий аукционной документации. Вместе с тем, направив заказчику государственный контракт с протоколом разногласий, т.е. на иных условиях, чем предусмотрено аукционной документацией, победитель аукциона уклонился от заключения государственного контракта в установленный срок, в связи с чем у заказчика отсутствуют обязательства перед обществом на заключение контракта <8>.

<8> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 июля 2010 г. по делу N А24-5225/2009.

В то же время если государственный или муниципальный контракт заключается без проведения торгов, например по итогам запроса котировок в предусмотренном Законом о размещении заказов порядке, арбитражные суды считают возможным изменение предложенных заказчиком условий контракта с помощью протокола разногласий.

Так, арбитражный суд признал, что с учетом правовой природы государственного контракта, особенностей его заключения, предусмотренных прежде всего Законом о размещении заказов, составление участником размещения заказа протокола разногласий представляет собой выявление заинтересованным лицом на стадии подписания контракта несоответствия включенных заказчиком условий в проект контракта, направленного для подписания этому лицу, условиям, указанным в поданной им на участие в конкурсе заявке <9>.

<9> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 мая 2010 г. по делу N А82-16307/2009.

Таким образом, за последние годы была сформирована судебная практика по вопросу о допустимости согласования условий государственных и муниципальных контрактов при их заключении. Прежде всего, необходимо заметить, что порядок заключения контракта на торгах (аукционах и конкурсах) и без проведения торгов различен и практика применяет к ним разные правовые нормы. В случае если контракт заключается посредством проведения торгов, суды руководствуются п. 4 ст. 528 ГК РФ, а также ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов, из чего делается вывод о невозможности изменения проекта государственного (муниципального) контракта и согласования разногласий заказчика и поставщика.

Когда контракт заключается без проведения торгов, подлежит применению порядок заключения контрактов, установленный п. п. 2 и 3 ст. 528 ГК РФ, т.е. согласование разногласий по проекту контракта возможно, однако подлежат изменению лишь те условия, которые либо прямо противоречат законодательству, либо противоречат или отсутствуют в первоначальных условиях, на которых размещался заказ, например в запросе котировок.

Подобный подход, по нашему мнению, является несовершенным и не во всех случаях соответствует требованиям справедливости. Пункт 4 ст. 528 ГК РФ, ссылаясь на который, суды опровергают возможность согласования отдельных условий контракта, заключаемого по результатам торгов, указывает лишь на срок заключения контракта - не позднее 20 дней со дня проведения торгов. Этот же срок содержат нормы Закона о размещении заказов, регулирующие порядок заключения контрактов по результатам конкурса или аукциона, в том числе проводимого в электронной форме.

Вместе с тем права участника торгов не должны ущемляться вследствие сокращенных сроков заключения контракта и в силу самого факта участия в торгах. Таким образом, полагаем, норма п. 4 ст. 528 ГК РФ имеет целью лишь установление срока заключения контракта по результатам торгов, а не установление особого порядка заключения контракта в целом, и она соотносится с нормами п. п. 2, 3 этой же статьи как специальная норма с общей. В связи с этим подлежит учету специальный срок заключения государственного и муниципального контрактов, установленный п. 4 ст. 528 ГК РФ. В остальной же части порядок заключения контрактов, на наш взгляд, должен оставаться неизменным.

Суждение о том, что заключение государственного или муниципального контракта по итогам торгов не может включать согласование разногласий по условиям контракта, противоречит не только гражданско-правовой природе контракта, но и Закону о размещении заказов. Помимо этого, полагаем, что, несмотря на отсутствие в Законе о размещении заказов норм о возможности направления протокола разногласий по условиям контракта, заключаемого по итогам конкурса или "обычного" аукциона, к данным отношениям могут подлежать применению положения ст. 41.12 Закона, регулирующие заключение контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме. Данный порядок полностью соответствует нормам ГК РФ, посвященным заключению государственного и муниципального контрактов, а также не нарушает прав сторон сделки на определение ее условий.

Наконец, отсутствие у поставщика (исполнителя заказа) права принимать участие в согласовании условий государственного или муниципального контракта несет значительную потенциальную угрозу злоупотребления заказчиком своими возможностями по определению содержания контракта и навязыванию поставщикам невыгодных условий, прежде всего в части ответственности, сроков поставки товаров, порядка расторжения договора.

Ни законодательство о размещении заказов, ни практика его применения не дают, на наш взгляд, возможности полагать, что в случае заключения государственных (муниципальных) контрактов (как в обычном порядке, так и на торгах) поставщик товаров для публичных нужд не вправе участвовать в определении условий контракта, в частности, путем направления протокола разногласий на условия контракта, противоречащие законодательству либо документации о проведении торгов (запросе котировок). Необходимо заметить, что содержание документации о проведении торгов, а также запроса котировок, как мы указывали ранее, разрабатывается самим государственным или муниципальным заказчиком либо иным лицом, однако по поручению заказчика. Следовательно, и в этом случае поставщик вынужден следовать воле заказчика и не имеет права пересматривать предложенные им условия контракта.

Вместе с тем условия, разработанные заказчиком, к которым контрагент вынужден присоединяться, всегда являются сопутствующими, не относящимися к предмету договора, размеру встречного предоставления и не являются выбранными контрагентом из предложенных заказчиком вариантов. К таким условиям зачастую может быть применена формулировка п. 2 ст. 428 ГК РФ: условия, лишающие присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключающим или ограничивающим ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо иным явно обременительным для присоединившейся стороны условием, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

В качестве примера можно привести контрактное условие об ответственности, согласно которому за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту поставщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,5% от цены контракта <10>. Важно заметить, что это условие в полтора раза превышает размер ответственности, установленный Законом о размещении заказов для самих заказчиков. Однако определение такого повышенного уровня ответственности поставщика не противоречит законодательству, а значит, он может быть установлен в проекте контракта, к которому вынужден присоединиться поставщик.

<10> См., например: Извещение о проведении запроса котировок // http://www.adm.yar.ru/power/mest/tutayev/konk/10/10kz091.rtf; Проект государственного контракта на поставку автомобильного топлива // http://tpl.admlr.lipetsk.ru/getFile/866331/proekt_kontrakta.doc.

Таким образом, полагаем, современный порядок заключения государственных и муниципальных контрактов позволяет отнести их к разряду договоров присоединения. Вместе с тем в силу действующей редакции ст. 428 ГК РФ возможность обжалования указанных несправедливых условий для лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, ограниченна. Между тем именно предприниматели в наибольшей мере нуждаются в подобной защите при участии в государственных и муниципальных закупках. Выходом из данной ситуации, на наш взгляд, должны стать соответствующие изменения в ГК РФ. Примечательно, что подобный подход уже заложен в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.

Список литературы

  1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 212.
  2. Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. N 5. С. 32.
  3. Перепелкин А. Особенности национального заказа // ЭЖ-Юрист. 2010. N 31. С. 15.

Н.А.Курц

Помощник председателя

Федерального арбитражного суда

Восточно-Сибирского округа