Мудрый Экономист

Проценты и дивиденды: конфликт квалификаций при налогообложении

"Налоговый вестник", 2013, NN 6, 7, 8

Два наиболее распространенных способа финансирования деятельности компаний - предоставление займов (ссуды) и инвестирование в собственный капитал. Различия между ними не всегда очевидны и ясно очерчены, особенно в области гибридного финансирования, поскольку гибридные финансовые инструменты (hybrid financial instruments) включают в себя элементы как акции, так и долгового финансирования. На разницу между такими доходами и, соответственно, порядком их налогообложения указывал еще И.И. Янжул в 1898 г. в ходе научной полемики с коллегами. Он писал, что "доход от акции отличается известной рискованностью и неверностью, зависимостью от большей или меньшей успешности хода акционерного предприятия", и это обстоятельство "требует большей пощады сравнительно с доходами от процентных бумаг" <1>.

<1> Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах. М., 2002. С. 358.

Зарубежные исследователи полагают, что традиционное различие между долгом и акцией было наиболее уместно в первые годы промышленной революции. Действительно, изначально акция рассматривалась как более рискованный инструмент по сравнению с займом, но позже проявилась высокая рискованность и долгового финансирования, в чем немалую роль сыграли банковские кризисы <2>. Однако основы классического подхода к распределению рисков и сейчас играют важную роль при разграничении финансовых инструментов, в т.ч. при квалификации для целей налогообложения дохода.

<2> См. Wood R. The Taxation of Debt, Equity, and Hybrid Arrangements // Canadian Tax Journal. 1999. Vol. 47. N 1.

Дивиденд - гражданско-правовая, экономическая и налоговая категория. При налогообложении наиболее сложной является квалификация дохода, когда финансирование осуществляется иностранной материнской компанией с преобладающим участием в капитале компании-должника. В этом случае могут возникать проблемы с установлением правовой природы дохода материнской компании (заимодавца). Это касается как договора займа с классическим содержанием, так и займов с более сложной структурой обязательств, например займа, по условиям которого размер процентов колеблется в зависимости от суммы прибыли, полученной заемщиком.

Право на вычет процентов по заемным обязательствам предоставлено в большинстве систем налогообложения дохода (прибыли) корпораций, в то время как аналогичный подход исключен для дивидендов, что может создавать искажения в структуре финансирования для изменения вида дохода, вести к высокому уровню левериджа <1>, увеличивая системные риски. Иными словами, проекты, которые не были бы выгодны в отсутствие налогообложения, становятся таковыми благодаря этому обстоятельству.

<1> Leverage - использование заемных средств для финансирования деятельности компании; характеризуется соотношением заемного и собственного капитала. См. подробнее: Комарова К. Базель III: реформа капитала // Банки и деловой мир. 2012. N 6.

При взаимосвязанности кредитора и должника заем может иметь формальный характер и избираться сторонами в силу исключительно налоговых причин, что обусловлено различиями не только в правилах налогообложения доходов от дивидендов и процентов, но и в условиях двусторонних налоговых договоров государств. В этих случаях может иметь место "эксплуатация" налоговой выгоды соглашений об избежании двойного налогообложения (treaty shopping). Согласно теории иррелевантности дивидендов Ф. Модильяни - М. Миллера <2> (MM's dividend irrelevance theory) в идеальной ситуации - при отсутствии налогов - стоимость капитала компании не зависит от структуры капитала (отношения собственного и заемного капитала). Поскольку налоговые системы позволяют производить налоговый вычет уплаченных процентов, заемное финансирование становится привлекательным (см. рисунок).

<2> Miller M.H., Modigliani F. Dividend Policy, Growth and the Valuation of Shares // Journal of Business. October. 1961. N 34. P. 411 - 433 (http://www.jstor.org/discover/10.2307/2351143?uid=3738936&uid=2&uid=4&sid=21102214229971).

Проценты vs. Дивиденды

---------------------------------------------T--------------------------------------------------¬
¦ --------------¬ ¦ --------------¬ ¦
¦ ¦Государство A¦ ¦ ¦Государство A¦ Налогообложение ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ (ставки - 5 - 15%) ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ L----T----T---- ¦ L----T----T---- ¦
¦ ¦ /¦ ¦ ¦ /¦ ¦
¦ ¦ Проценты ¦ ¦ Дивиденды ¦
¦Заем ¦ ¦ ¦ Вклад ¦ ¦ ¦
¦ ¦ - включаются ¦ в капитал ¦ - нет налогового ¦
¦ ¦ ¦ в расходы ¦ ¦ ¦ вычета ¦
¦ ¦ (налоговый ¦ ¦ (не включаются ¦
¦ ¦/ ¦ вычет) ¦ ¦/ ¦ в расходы) ¦
¦ -----+--------¬ ¦ -----+--------¬ ¦
¦ ¦Государство B¦ - согласно ¦ ¦Государство B¦ - по общему правилу ¦
¦ ¦ ¦ Соглашениям РФ ¦ ¦ ¦ могут облагаться ¦
¦ ¦ ¦ (Кипр, Нидерланды, ¦ ¦ ¦ и в государстве ¦
¦ ¦ ¦ Великобритания, ¦ ¦ ¦ резидентства ¦
¦ L-------------- Франция и ряд др.) ¦ L-------------- акционера, ¦
¦ подлежат обложению ¦ и в государстве ¦
¦ только в ¦ источника выплаты ¦
¦ государстве ¦ (ст. 10 МНК ОЭСР). ¦
¦ резидентства ¦ Налоговая ставка ¦
¦ заимодавца ¦ ограничена (5 - 15%)¦
L--------------------------------------------+---------------------------------------------------

Рисунок

Наиболее часто в практике международного налогового планирования применяются: 1) прямое финансирование компаний группы от компании-резидента страны с низким уровнем налогообложения (при наличии налогового соглашения) и 2) так называемые компенсационные займы (back to back loans), когда схема не ограничивается только одним кредитором-нерезидентом из юрисдикции, с которой Россия имеет выгодное соглашение. Чтобы снизить налог на уровне компании-заимодавца, используется классическая офшорная компания. "Она предоставляет первичный заем - тогда выплаченные ей проценты уменьшат доход нерезидента (например, кипрской компании) до приемлемого уровня" <3>.

<3> См.: Кузьминых А. Подборка способов оптимизации налогов с помощью займов // Практическое налоговое планирование. 2012. N 1. С. 42 - 47.

Налоговая выгода "заемной" модели очевидна - проценты, в отличие от дивидендов, подлежат вычету у налогоплательщика-заемщика при исчислении налоговой базы и согласно условиям многих налоговых соглашений облагаются по пониженным ставкам по сравнению с дивидендами либо освобождаются от налогообложения в государстве - источнике выплаты. Посредством "перемещения" долга к компании, расположенной в стране с высокой ставкой по налогу на доход, транснациональные корпоративные группы получают возможность вычесть проценты по наиболее выгодной ставке (компанию-заимодавца располагают в юрисдикции с низкой налоговой ставкой) <1>. Трансграничная модель выгодна и в силу рассредоточения функции налогового контроля между национальными налоговыми администрациями в отсутствие принципа симметричности признания доходов и расходов, который в национальном законодательстве может быть проиллюстрирован положениями п. 6 ст. 271 и п. 8 ст. 272 НК РФ.

<1> Fatica S., Hemmelgarn T., Nicodeme G. The Debt-Equity Tax Bias: consequences and solutions // Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities. Taxation Paper. 2012. N 33. P. 10.

Одним из стратегических приемов для исправления долгового уклона финансирования являются правила тонкой или недостаточной капитализации (thin capitalization), вводящие формальные ограничения на возможность вычета процентов компаниями, имеющими чрезмерный долг по сравнению с собственным капиталом. К сожалению, и они не являются универсальным инструментом.

Многие страны ввели ограничения при вычете процентов посредством правил тонкой капитализации, однако эти меры, по оценке специалистов, не только не устранили долгового уклона в финансировании, но и значительно усложнили режим налогообложения <2>. Для противодействия применению правил тонкой капитализации налогоплательщиками используются способы искусственного уменьшения контролируемой задолженности. Среди них, в частности:

а) прощение основной суммы долга с условием выплаты процентов по договору займа в полном объеме. Как отмечает М. Первунин, "стороны могут формально договориться о прощении долга в периоде, когда условия для того, чтобы задолженность считалась контролируемой, еще не возникли";

б) прощение процентов с условием выплаты займа;

в) новация;

г) так называемые маскирующие выплаты <3>.

<2> См.: Mooij R. Tax Biases to Debt Finance: Assessing the Problem, Finding Solutions. International Monetary Fund. May 3, 2011. P. 4.
<3> См. подробнее: Первунин М. Как избежать доначислений в связи с новой позицией ВАС РФ по тонкой капитализации // Практическое налоговое планирование. 2012. N 1. С. 30 - 35.

Среди вопросов, которые представляются актуальными для РФ применительно к рассматриваемой проблематике, следующие:

  1. Различие в подходах к понятиям дивиденда и процентов в гражданском и налоговом праве при их ограниченности, отставании от развития практики международного финансирования и налогового планирования.
  2. Связанность понятия дивиденда (для целей налогообложения) с наличием прибыли по данным бухгалтерской отчетности, что при аффилированности кредитора и заемщика может быть предметом соответствующего "моделирования".
  3. Возможность переквалификации процентов по займу, где заемщиком выступает материнская иностранная компания с участием более 20%, в дивиденды (в т.ч. при наличии в соглашении об избежании двойного налогообложения положений о неограниченном вычете суммы процентов).
  4. Соотношение доктрины необоснованной налоговой выгоды и правил тонкой капитализации.
  5. Правомерность периодического учета (при исчислении налоговой базы) процентов по займу перед материнской компанией независимо от их выплаты в течение неоднократно пролонгируемого взаимосвязанными сторонами периода.

Эти вопросы, включая возможные алгоритмы определения и доказывания фактически сложившихся отношений между взаимосвязанными кредитором и заемщиком, будут рассмотрены в статье.

Об определении дивидендов и процентов в налоговом законодательстве

Понятия дивидендов и процентов для целей налогообложения определены в ст. 43 НК РФ. Категория "дивиденд" раскрывается посредством понятий дохода и прибыли, остающейся после налогообложения (см. таблицу).

Таблица

Определения дивидендов и процентов

Дивидендом признается любой доход,
полученный акционером (участником)
при распределении прибыли,
остающейся после налогообложения,
по принадлежащим акционеру
(участнику) акциям (долям)
пропорционально долям акционеров
(участников) в уставном
(складочном) капитале организации
(п. 1 ст. 43 НК РФ). К дивидендам
также относятся любые доходы,
получаемые из источников
за пределами РФ, относящиеся
к дивидендам в соответствии
с законодательствами иностранных
государств
Процентами признается любой заранее   
заявленный (установленный) доход,
в т.ч. в виде дисконта, полученный
по долговому обязательству любого вида
(независимо от способа его
оформления). При этом процентами
признаются, в частности, доходы,
полученные по денежным вкладам
и долговым обязательствам (п. 3 ст. 43
НК РФ).
В целях гл. 25 НК РФ под долговыми
обязательствами понимаются кредиты,
товарные и коммерческие кредиты,
займы, банковские вклады, банковские
счета или иные заимствования
независимо от формы их оформления
(п. 1 ст. 269 НК РФ)

При наличии двусторонних налоговых соглашений следует учитывать содержание понятий, которые раскрыты в соответствующих статьях таких договоров. Если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров (ст. 7 НК РФ). Президиум ВАС РФ истолковал данное положение следующим образом: соглашения об избежании двойного налогообложения применяются "в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств" (Постановление от 15.11.2011 N 8654/11, дело ОАО "УК Северный Кузбасс"). По мнению С.В. Овсянникова, вопрос о вытеснении норм внутреннего законодательства международно-правовыми нормами зависит от характера несоответствия между ними - полного или частичного: "полное несоответствие, отсутствие какой-либо общей сферы правового регулирования парализует действие нормы внутреннего законодательства в целом" <1>.

<1> Овсянников С.В. Российские правила тонкой капитализации: восстановление в правах или импульс к развитию? // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 50.

Концептуальные основы для толкования понятий "дивиденды" и "проценты" и порядка их налогообложения заложены в Модельной конвенции по налогам на доходы и капитал ОЭСР (далее - Модельная конвенция ОЭСР) <2>. Прежде чем обратиться к анализу норм Конвенции и комментариев к ней (далее - Комментарий ОЭСР), остановимся на вопросе о правовом статусе этих документов, учитывая, что Россия не является членом ОЭСР, однако содержащиеся в Конвенции понятия и подходы были инкорпорированы в ее налоговые соглашения.

<2> Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Publishing. Paris, 2010.

Правовые основы для применения и статус Комментария ОЭСР при толковании налоговых соглашений РФ

Возможность учета положений Комментария ОЭСР прямо предусмотрена только в Протоколе к Соглашению РФ с Мексиканскими Соединенными Штатами от 07.06.2004 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", где отмечается, что "Договаривающиеся Государства будут стремиться применять положения... Соглашения в соответствии с Комментариями к статьям Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал, обновляемой время от времени <3> Комитетом ОЭСР по налоговым проблемам, в той мере, в которой положения... Соглашения соответствуют положениям названной Модели".

<3> Признавая, что пересмотр Конвенции и комментариев к ней принял форму постоянного процесса, в 1991 г. Комитет ОЭСР по налоговым вопросам утвердил понятие динамичной (ambulatory) Модельной конвенции, которая позволяла проводить периодические своевременные обновления, не дожидаясь полного пересмотра.

Означает ли это, что при отсутствии такого указания в двустороннем налоговом договоре РФ комментарии не могут (не должны) быть учтены при толковании? Внимания заслуживают и вышеупомянутые факторы: а) обновляемости "время от времени" и б) применения соглашения в соответствии с комментариями лишь в той мере, в которой положения двустороннего соглашения соответствуют положениям Конвенции.

Необходимо отметить, что с 1990-х гг. востребованным праворегулирующим инструментом становятся институты так называемого мягкого права (soft law) <4>. Речь идет об актах рекомендательного характера, к которым могут быть отнесены в т.ч. Модельная конвенция ОЭСР с Комментарием к ней и Модельная конвенция ООН для урегулирования налоговых отношений между развитыми и развивающимися странами. Комментарии составляют форму мягкого права, которая может быть охарактеризована как общие принципы, правила, дающие представление об объекте регулирования, цели, толковании и применении положений актов, имеющих юридически обязательный характер.

<4> См. подробнее: Gribnau H. Soft Law and Taxation: EU and International Aspects // Legisprudence. 2008. Vol II. N 2.

По мнению А.В. Демина, признание и применение в международной практике положений вышеназванных Моделей и Комментариев, основанное на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее - Венская конвенция), "придает этим рекомендательным положениям de facto обязывающий характер. Причем фактическая общеобязательность подобного рода правоположений, обусловленная авторитетом разработавших их международных организаций, охватывает и государства, которые участниками соответствующих организаций (и конвенций) не являются" <1>. В качестве примера он приводит Россию, которая не является членом ОЭСР.

<1> Демин А.В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования: тенденции и перспективы // Финансовое право. 2012. N 1.

Позиция об обязательном характере Комментария ОЭСР представлена и в судебной практике. В частности, в Постановлении от 28.10.2011 N 09АП-23751/2011-АК, 09АП-25741/2011-АК (дело ООО "Нарьянмарнефтегаз") <2> Девятый арбитражный апелляционный суд в обоснование применения комментариев при толковании налогового соглашения РФ и США указал на то, что хотя Российская Федерация и не является членом ОЭСР, для нее толкование, содержащееся в комментариях, "приобретает обязательный характер в результате действия принципа идентичности толкования и понимания международно-правового договора при заключении двустороннего договора об избежании двойного налогообложения с государством - членом ОЭСР".

<2> Постановлением ФАС Московского округа от 27.02.2012 данное Постановление оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-7104/12 отказано в передаче дела N А40-1164/11-99-7 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Позиция об общеобязательном характере для России положений Модельной конвенции и Комментария ОЭСР представляется несколько категоричной. Существо мягкого права позволяет как полностью игнорировать предложенные модельные подходы и принципы, так и добровольно использовать их (полностью или в части) вне зависимости от членства в международной организации. Как отмечается в исследовании Международного валютного фонда, даже в государствах - членах ОЭСР суды могут не признавать юридической силы за комментариями <3>. В Модельную конвенцию ОЭСР включен раздел, в котором изложены позиции ряда стран, не входящих в эту организацию, касающиеся не только текста Конвенции, но и комментариев к ней. В данном разделе по ряду вопросов отражена и позиция Российской Федерации.

<3> Nakayama K. Tax Policy: Designing and Drafting a Domestic Law to Implement a Tax Treaty. IMF (Fiscal Affairs Department). 2011. P. 4.

Налоговые соглашения государств являются международными договорами и должны толковаться в соответствии с общими правилами, закрепленными в Венской конвенции. В ряде случаев при рассмотрении вопросов о возможности применения положений Конвенции государствами, которые не являются ее сторонами, суды приходили к обоснованности такого применения, поскольку положения отражают общепринятые правила толкования <4>.

<4> См.: Lang M., Brugger F. The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation // Australian Tax Forum. 2008. N 23. P. 97.

В силу ст. 31 Венской конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Пункт 2 ст. 31 раскрывает содержание понятия "контекст", охватывающего, кроме текста, любые соглашения, относящиеся к договору, достигнутые между участниками в связи с заключением договора; документы, составленные одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятые другими участниками в качестве документов, относящихся к договору. Наряду с контекстом учитываются:

Термину придается специальное значение только в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение (п. 4 ст. 31).

Таким образом, Венская конвенция допускает обращение к дополнительным средствам толкования, в т.ч. к подготовительным материалам и обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения ее ст. 31, или определить значение, когда толкование в соответствии с названной статьей: a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными (ст. 32). Очевидно, что обращение к дополнительным средствам толкования допускается для подтверждения толкования, основанного на положениях ст. 31.

Положения Модельной конвенции ОЭСР и комментариев к ней могут быть рассмотрены как "дополнительные средства толкования" (ст. 32), перечень которых не ограничен и может быть распространен на любые доказательства общего намерения сторон, в т.ч. на документы рекомендательного характера. Если переговоры были основаны на положениях Модельной конвенции ОЭСР и Комментариев к ней, они независимо от членства государства в ОЭСР могут давать представление о согласованном значении положений договора. Однако следует отметить, что роль комментария ограничена подтверждением толкования в вышеизложенном порядке, кроме того, иные аргументы и доказательства могут иметь больший вес. Правила Венской конвенции не устанавливают иерархии между различными дополнительными средствами доказывания, что создает основания для индивидуального подхода в каждом отдельном случае <1>.

<1> См.: Ault H. The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties // Interfax, 1994. P. 146 - 147.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 дал характеристику официальным комментариям ОЭСР к Модельной конвенции как "рамочному документу, устанавливающему общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения". Как отмечается во Введении к Модельной конвенции ОЭСР (п. 29), несмотря на то, что Комментарии не предназначены для приложения в каком бы то ни было виде к подписанным соглашениям стран-участниц, которые в отличие от Конвенции являются юридически обязывающими международными документами, они могут оказать содействие в применении и толковании соглашений, разрешении споров. Поскольку с 1992 г. поправки вносятся на непрерывной основе, возник вопрос, затрагивают ли они интерпретацию ранее заключенных двусторонних соглашений. Во Введении (п. 35) нашла отражение следующая позиция по данному вопросу: поправки к статьям Модельной конвенции и изменения Комментариев, которые являются прямым результатом таких поправок, не могут использоваться при толковании или применении ранее заключенных конвенций, если положения таких конвенций по сути отличны от содержания статей.

Таким образом, значение различных по времени редакций конвенции и комментария неодинаково. Более поздние поправки не отражают намерений государств и не являются частью контекста в смысле ст. 31 Венской конвенции, однако могут играть роль согласно ст. 31 в качестве любой последующей практики применения соглашения <2>. Следует учитывать, что необходимость в изменении положений конвенции и комментария во многих случаях вызвана наличием сложностей при их фактическом применении и отражает выработанные подходы в понимании соответствующих положений. Методология толкования должна учитывать, что модельное соглашение - развивающийся документ, и комментарий отражает не только подходы к разрешению ранних положений, но и содержит более поздние модификации. В результате могут возникать ситуации вынесения судами противоположных решений при сохранении текста двустороннего соглашения, но изменении комментария по сравнению с текстом, существовавшим в период ратификации.

<2> Lang M., Brugger F. Op. cit. P. 97.

Правила тонкой капитализации и переквалификация избыточных процентов в дивиденды Правила тонкой капитализации: экономическая и налогово-правовая природа

Под практикой тонкой капитализации понимается замещение финансирования дочерних организаций через участие в капитале (с распределением прибыли посредством дивидендов) финансированием за счет предоставления заемных средств (с последующим распределением прибыли через уплату относимых на расходы процентов) <1>. Речь в первую очередь идет о ситуациях, когда иностранное лицо, владеющее определенной долей в капитале компании резидента, предоставляет заем в размере, значительно превышающем собственный капитал дочерней компании. Правила тонкой капитализации позволяют переквалифицировать проценты по контролируемой задолженности в дивиденды, основываясь на зафиксированном в законодательстве максимальном соотношении долга и собственного капитала.

<1> См. подробнее: Основные направления налоговой политики РФ на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов (одобрены Правительством РФ 25.05.2009) // СПС "КонсультантПлюс".

Точной формулы для определения оптимальной структуры капитала и проектирования на ее основе идеальных (модельных) правил тонкой капитализации в мире не создано. Российские правила закреплены в п. п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ. Законодатель ввел ограничения для российских организаций при учете процентов по долговым обязательствам перед иностранными компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации, если размер контролируемой задолженности более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода.

На основании п. 4 ст. 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с п. 2 ст. 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ. Таким образом, российская организация - заемщик: 1) не вправе включить приравненные к дивидендам проценты (положительная разница между начисленными и предельными процентами) в расходы (п. 1 ст. 270 НК РФ); 2) как налоговый агент обязана исчислить и уплатить налог на прибыль с суммы положительной разницы (п. 3 ст. 275 НК РФ).

Распространенной в литературе является позиция, в наиболее обобщенном виде изложенная в работе Г.Ю. Кульбы, согласно которой:

<1> См.: Кульба Г.Ю. Понятие и особенности налогообложения дивидендов в российском налоговом праве: Дис. ...к. ю. н. Екатеринбург, 2010. С. 11 - 12.

Правила тонкой капитализации были охарактеризованы Президиумом ВАС РФ как "средство борьбы с минимизацией налогообложения", "правила, направленные на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях" (Постановление от 15.11.2011 N 8654/11). Такой акцент вызвал вполне ожидаемую интерпретацию. Так, С.В. Овсянников обратил внимание, что квалификация правил в качестве средства борьбы со злоупотреблениями сама по себе существенна. По его мнению, "такой вывод определяет область применения рассматриваемых правил, исключая их использование в тех случаях, когда установлена иная (неналоговая) мотивация действий налогоплательщиков" <2>.

<2> Овсянников С.В. Указ. соч. С. 51.

Правила действительно препятствуют использованию техник "демонтажа" налогооблагаемой прибыли. Однако нельзя не заметить, что это не единственная их цель и не все их содержание. Правила основаны на нормировании расходов как одной из составляющих механизма исчисления налоговой базы (см., например, нормирование расходов на НИОКР). Статья 269 НК РФ предусматривает несколько (п. п. 1, 1.1 и п. 2) самостоятельных механизмов расчета процентов для различных категорий субъектов права. В том числе она содержит специальный алгоритм, ставящий компании, использующие преимущества 1) внутригруппового финансирования и 2) трансграничных возможностей, в сопоставимые условия с иными налогообязанными лицами. Полагаем, что, если критерии, закрепленные в п. 2 ст. 269 НК РФ, соблюдены и наличие контролируемой задолженности не вызывает сомнений, обстоятельства неналоговой (не только налоговой) мотивации предоставления процентного займа "закредитованной" дочерней компании сами по себе не исключают применение правил тонкой капитализации.

Ограничение права на вычет процентов в рассматриваемом случае обусловлено в том числе необходимостью соблюдения принципа равного налогового бремени (одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя) независимо от корпоративных возможностей по структурированию активов и обязательств в рамках группы аффилированных лиц. Правила имеют значение и с точки зрения обеспечения налогообложения на уровне вытянутой руки (arm's length principle) - с использованием ряда объективных финансовых параметров и характеристик. "Экономическое самоубийство" организации, берущей с точки зрения принципа разумности невыполнимые обязательства, не может быть оценено как норма, и законодатель в данном случае вправе применить специфическое регулирование.

В то же время рассмотрение правил только (и исключительно) как "средства борьбы" не учитывает, что выбор источника финансирования (посредством увеличения собственного капитала или получения займа в том числе от материнской компании) может иметь разумные экономические основания. При этом 20-процентная доля участия в капитале, позволяющая предположить наличие иных акционеров (участников), в большей степени в силу высоких долей участия, способных контролировать принятие решений, не дает оснований для однозначного вывода, что имеет место налоговое злоупотребление с высокой степенью презюмируемости. Одной из причин долгового финансирования могут стать, например, подлинные побуждения корпоративного управления, если материнская компания использует долг в качестве инструмента для управления свободным потоком наличности, доступным дочерней компании. Принято различать: операции, мотивированные налогами, но осуществляемые на законных основаниях (tax planning); операции, использующие пробелы в фискальном регулировании (tax avoidance); деятельность по уклонению от налоговой обязанности, осуществляемую недопустимым способом (tax evasion) <1>. В рассматриваемом случае речь, скорее всего, следует вести о возможности использования пробелов в правовом регулировании.

<1> См.: Тупанчески Н.Р. Уклонение от уплаты налогов в сравнительном праве. М., 2001. С. 69 - 70.

Мы полагаем, что наличие правил тонкой капитализации не исключает применение общих подходов, оформленных доктриной необоснованной налоговой выгоды, предусматривающей в том числе учет действительного экономического смысла и реальности операций. В противном случае следовало бы признать, что все денежные потоки между зависимыми компаниями (с долей участия заимодавца-нерезидента более 20%) являются займами для целей налогообложения, коль скоро сторонами предусмотрено именно такое оформление операций по предоставлению денежных средств.

Правило тонкой капитализации закрепляет сложный экономико-правовой механизм, основанный на принципах: 1) равного налогового бремени; 2) дифференциации налоговых последствий исходя из значимых особенностей; 3) нормирования расходов при исчислении прибыли (экономическая обоснованность); 4) использования подхода "на расстоянии вытянутой руки", в основе которого модель отношений между независимыми лицами; 5) снижения юридических зависимостей для наиболее объективной оценки размера налогооблагаемой прибыли.

Понятия дивидендов и процентов в Модельной конвенции ОЭСР

Модельная конвенция ОЭСР и основанные на ней двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения содержат термины "дивиденды" и "проценты", которые при действии в соответствующем государстве принципа приоритета международного договора и при отсутствии исключений в самом соглашении имеют самостоятельное приоритетное значение (см. таблицу).

Таблица

   Статья 10 (п. 3) "Дивиденды" Модельной  
конвенции ОЭСР
 Статья 11 (п. 3) "Проценты" 
Модельной конвенции ОЭСР
Термин "дивиденды" при использовании       
в настоящей статье означает доход от акций,
акций "жуиссанс" или прав, известных как
"жуиссанс", а также акций горнодобывающей
промышленности и учредительских акций или
других прав, не являющихся долговыми
требованиями и дающих право на участие
в прибыли, а также доходы от других
корпоративных прав, которые подлежат такому
же налоговому регулированию, как доходы от
акций, в соответствии с законодательством
того государства, резидентом которого
является компания, распределяющая прибыль
Термин "проценты"            
при использовании в настоящей
статье означает доход
от долговых требований любого
вида вне зависимости от
залогового обеспечения
и вне зависимости от владения
правом на участие в прибыли
должника

Как отмечается в п. 25 Комментария ОЭСР к ст. 10 "Дивиденды", названная статья касается не только дивидендов как таковых, но также и процентов по займам в тех случаях, когда кредитор разделяет риски компании, то есть когда погашение займа зависит во многом от успеха или неудачи предпринимательской деятельности предприятия. Поэтому положения ст. 10 "Дивиденды" и ст. 11 "Проценты" не препятствуют рассмотрению такого типа процентов в качестве дивидендов согласно национальным правилам тонкой капитализации, применяемым в стране заемщика. Вопрос, разделяет ли кредитор риски предприятия, решается в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств, в частности:

Таким образом, ст. ст. 10 и 11 не исключают квалификацию соответствующих видов доходов независимо от квалификации налогоплательщика, допуская рассмотрение процента как дивиденда, если действуют национальные правила тонкой капитализации и материнская компания - заимодавец эффективно разделяет риски предпринимательской деятельности компании-заемщика.

Об особенностях налогообложения ассоциированных предприятий

Преимущества соглашений, основанных на Модельной конвенции ОЭСР, не распространяются на лиц, в отношениях которых в силу взаимной зависимости складываются отношения, не являющиеся отношениями "на расстоянии вытянутой руки". Основы для такого подхода изложены в ст. 9 "Ассоциированные предприятия". Налоговые органы договаривающегося государства вправе пересмотреть налоговую отчетность для целей исчисления налоговых обязательств ассоциированных предприятий, если в результате особых взаимоотношений между ними отчетность не отражает реальной налогооблагаемой прибыли. При этих условиях допускается проведение корректировки размера налогооблагаемой прибыли. Пересмотр отчетности не допускается, если сделки осуществлялись на обычных коммерческих условиях ("на расстоянии вытянутой руки") <1>.

<1> Пункт 2 Комментария ОЭСР к ст. 9.

Статья 9 не препятствует применению национальных норм о тонкой капитализации в той мере, в какой они приравнивают прибыль заемщика к размеру прибыли, которая была бы получена "на расстоянии вытянутой руки". Она применима не только к определению того, соответствует ли процентная ставка размеру ставки "на расстоянии вытянутой руки", но и к решению вопроса о том, может ли заем рассматриваться в качестве займа (является ли ссуда реальной) или его следует рассматривать как некий иной вид платежа, например вклад в акционерный капитал. Такое толкование было учтено Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11. Полагаем, что общий подход, закрепленный в ст. 9 "Ассоциированные предприятия", распространяется на займы, позволяя корректировку не только вследствие (1) нерыночности процентной ставки, но и в результате оценки (2) реальности ссуды, причем не только с точки зрения, (i) была ли таковая предоставлена фактически либо имели место денежные потоки в рамках группы компаний, имитирующие поступление средств на расчетный счет, но и (ii) правовой характеристики поступивших средств как ссуды либо вклада в капитал.

Исключения в ст. 11 "Проценты". Об "избыточной части" процентов

Учитывая, что содержание корректировки налогооблагаемой прибыли (ст. 9 "Ассоциированные предприятия") как универсального правового последствия конкретизируется исходя из специфики дохода, следует обратиться к содержанию п. 6 ст. 11 "Проценты" Модельной конвенции ОЭСР. Он предусматривает, что если по причине особых отношений между плательщиком и фактическим собственником процентов или между ними обоими и каким-либо третьим лицом сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована при отсутствии таких отношений, то положения ст. 11 "Проценты" применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему подлежит налогообложению в соответствии с законодательством каждого договаривающегося государства с должным учетом других положений Конвенции.

Для применения п. 6 ст. 11 "Проценты" излишняя сумма процентов должна быть следствием особых отношений между плательщиком и фактическим собственником или между ними обоими и каким-либо другим лицом. В качестве примера в Комментариях ОЭСР к ст. 11 (п. 33) приведены случаи, когда проценты выплачиваются лицу, прямо или косвенно контролирующему плательщика, прямо или косвенно контролируемому им либо подчиненному группе, имеющей общие с ним интересы. Эти примеры, кроме того, аналогичны случаям, рассматриваемым в ст. 9 "Ассоциированные предприятия".

При этом п. 6 ст. 11 "Проценты" допускает только корректировку ставки, по которой взимаются проценты, но не изменение квалификации займа таким образом, чтобы придать ему характер взноса в уставный капитал. Основанием для такого вывода является ограничивающая фраза "связанных с долговым требованием...". Таким образом, порядок, предусмотренный п. 6 ст. 11 "Проценты", применяется, если следовать Комментарию ОЭСР, только к завышенным процентам, но не к ситуациям, когда часть платежа представляет собой вклад в уставный капитал.

В юридической литературе представлены следующие позиции об избыточной части процентов и ее соотношении с положениями п. 4 ст. 269 НК РФ:

  1. Избыточный платеж, к которому применяются нормы национального законодательства (п. 6 ст. 11 "Проценты"), не идентичен положительной разнице, налогообложение которой урегулировано п. 4 ст. 269 НК РФ (Р.Г. Гаджиев, В.В. Крюков).
  2. В п. 6 ст. 11 "Проценты" речь может идти не только о процентной ставке, но и о сумме процентов. "Сумма процентов может превысить рыночную, даже если сама процентная ставка останется рыночной. Например, когда в сумму займа будут включены суммы, займом, по сути, не являющиеся" (Р.Р. Вахитов, Н.К. Роверс) <1>.
  3. При наличии в двустороннем соглашении РФ нормы о неограниченном вычете процентов применение правил тонкой капитализации невозможно.
<1> Вахитов Р.Р., Роверс Н.К. Недостаточная капитализация: национальное законодательство и международные договоры // Налоговед. 2007. N 9.

Рассмотрим названные подходы подробнее. Избыточная часть платежа (п. 6 ст. 11 Модельной конвенции ОЭСР) определяется посредством понятий "превышение суммы процентов", которая была бы согласована независимыми сторонами, над "суммой процентов", относящихся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается. Как уже отмечалось, по мнению ряда авторов, понятие избыточного платежа не вполне соответствует понятию положительной разницы, определенной в качестве объекта налогообложения в п. 4 ст. 269 НК РФ <2>. Основной аргумент - избыточный платеж рассчитывается как результат сопоставления процентов по сделке с суммой процентов, исчисленных исходя из уровня рыночных ставок, что "в большей степени соответствует положениям п. 1 ст. 269 НК РФ".

<2> См.: Гаджиев Р.Г. Крюков В.В. О переквалификации процентов в дивиденды, уплачиваемые аффилированной иностранной организации: соотношение норм международного и национального налоговых законодательств // Ваш налоговый адвокат. 2009. N 6.

В то же время в п. п. 2 и 4 ст. 269 НК РФ положительная разница определяется путем сопоставления начисленных процентов с предельными, рассчитанными исходя из показателей капитализации заемщика. Данная логика приводит к выводу, что нормы соглашений о порядке налогообложения избыточных платежей не могут быть использованы в качестве основания для переквалификации процентов в дивиденды для целей применения п. 4 ст. 269 НК РФ.

  Избыточный платеж  
 = 
 Сумма % по займу 
 - 
    Сумма рыночных %    
Положительная разница
 = 
 Сумма % по займу 
 - 
   Сумма предельных %   

Очевидно, что алгоритм расчета отличается только на сумму вычитаемых процентов (рыночные либо так называемые предельные). Достижение результата "на расстоянии вытянутой руки", если говорить о предельных процентах, безусловно, зависит от принятого в национальном законодательстве допустимого соотношения собственного и заемного капитала, гибкости правил тонкой капитализации. И здесь, наверное, ряд претензий может быть высказан законодателю, поскольку соотношение, установленное в законе, не всегда является идеальным с точки зрения рыночной конъюнктуры.

Однако сам смысл правил тонкой капитализации в законодательстве о налоге на прибыль заключается именно в создании механизма, позволяющего рассчитывать учитываемые при налогообложении проценты в соответствии с принципом "вытянутой руки", поэтому в формулах, строго говоря, нет неразрешимого противоречия. Правило "на расстоянии вытянутой руки" не ограничено алгоритмом свободного поиска сопоставимой рыночной ситуации. Заем акционера специфичен тем, что искусственное создание обязательства у дочерней компании ведет к отсутствию (либо минимизации) прибыли по данным бухгалтерского и налогового учета и, как следствие, к исключению "шансов" на появление дохода в виде дивидендов в какой бы то ни было перспективе.

Ответ на вопрос, могло ли независимое третье лицо предоставить ссуду на тех же условиях, затруднен тем, что акционер (участник) с долей участия более 20% не является третьим лицом, - в тот момент, когда приобретаются акции (доли участия), он становится "ассоциированным" предприятием, имеющим специфические причины для предоставления займа. Приближение понятия избыточной части к содержанию п. 1 ст. 269 НК РФ само по себе не означает, что только такой механизм исчисления вычитаемых процентов допускается двусторонними соглашениями об избежании двойного налогообложения. Правило, закрепленное в п. 1 ст. 269 НК РФ, используется российскими организациями с иностранным участием при отсутствии контролируемой задолженности либо если ее размер не превышает более чем в 3 раза разницу между суммой активов и величиной обязательств российского заемщика.

После выхода Постановления Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11 актуализировался вопрос о возможности применения правил тонкой капитализации, если в соглашении РФ с иностранным государством прямо указано на неограниченный вычет процентов, например:

  1. п. IV Протокола к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения от 16.12.1996;
  2. п. 3 Протокола к Соглашению между РФ и ФРГ об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996.

В настоящее время в судебной практике отчетливо прослеживается подход об отсутствии препятствий для применения правил тонкой капитализации и при таких условиях. В частности, в ряде судебных актов <1> были воспроизведены положения Письма Минфина России от 26.06.2012 N 03-08-13, где при разъяснении содержания Соглашения с Нидерландами было указано, что п. IV Протокола к Соглашению не содержит ограничений по применению правил тонкой капитализации, и нидерландская сторона "устно подтвердила свое согласие о том, что нормы п. IV Протокола не ограничивают возможность применения норм национального налогового законодательства, в частности ст. 269 НК РФ".

<1> См., например, Определение ВАС РФ от 15.04.2013 N ВАС-2267/13 по делу N А40-37344/11-107-160.

В Письме также отмечалось, что между компетентными органами РФ и ФРГ достигнуто обоюдное понимание того, что основной целью Соглашения является предотвращение уклонения от налогообложения. В Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению с ФРГ закреплено, что его положения не ограничивают применение, в частности, ст. 269 НК РФ.

Об уплате налога на сумму избыточных процентов до выплаты дохода заимодавцу

Неоднозначны подходы и к разрешению вопроса о праве налоговых органов требовать уплаты налога с части процентов, приравненных в целях налогообложения к дивидендам, при отсутствии факта уплаты заимодавцу - иностранной организации.

Сложности при толковании данного правила обусловлены тем, что законодатель приравнивает избыточную часть к "дивидендам, уплаченным иностранной организации" (п. 4 ст. 269 НК РФ). По мнению Д.М. Щекина, даже если проценты не выплачиваются, необходимо заплатить налог на доходы на дивиденды (из собственных средств), а потом удержать эту сумму из фактически выплачиваемых процентов. "Переквалификация процентов в дивиденды в налоговых целях - пример правовой фикции, когда законодатель игнорирует реальность и говорит, что проценты - это дивиденды, причем не просто дивиденды, а дивиденды уплаченные, и необходимо следовать до предела этой фикции и применять ее до конца" <1>.

<1> Цит. по: Мачехин В.А. Проблемы применения правил тонкой капитализации в Российской Федерации // Налоги и налогообложение. 2010. N 2. С. 25 - 32.

По нашему мнению ситуация, спроектированная и сформулированная в норме, рассчитана на классический случай, когда проценты и начисляются, и выплачиваются. Положение п. 3 ст. 284 НК РФ закрепляет общее правило, к которому отсылает п. 4 ст. 269 НК РФ, не вводящий автономное регулирование данного вопроса. Использование законодателем словосочетания "дивиденды, уплаченные..." обосновано тем, что в противном случае у российской организации не возникает обязанности по перечислению налога, ведь речь не идет о введении нового режима или возложении на налогового агента обязанности по уплате налога до момента перечисления дохода.

Объектом налогообложения для иностранных организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ (п. 3 ст. 247 НК РФ). Законодатель отказывает российскому налогоплательщику в вычете начисленных избыточных процентов, что обосновано как с экономической, так и с правовой точки зрения, однако это не означает требования уплаты налога с названной суммы при отсутствии факта перечисления средств иностранной организации, которая является заимодавцем либо, если исходить из логики п. 4 ст. 269 НК РФ, - лицом, приравненным для целей налогообложения к получателю дивидендов, но в любом случае - получателем дохода.

Изменение вида дохода посредством приема приравнивания к другому виду (для целей налогообложения), как представляется, не влечет изменения общего подхода к тому, что является доходом иностранной организации для целей налогообложения прибыли.

При "схемном" заемном финансировании выплата процентов, как правило, не осуществляется в полном объеме, и во многих случаях "избыточная часть" является невыплаченной, однако включенной в расходы (по методу начисления).

Следует отметить, что в какой-то мере в силу этого обстоятельства споры по вопросу о порядке обложения приравненной к дивидендам части процентов и моменте возникновения обязанности по уплате налога не столь распространены.

На отсутствие спора в данной части указано и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, где отмечается, что налоговым органом не ставился вопрос о возложении на российскую организацию обязанностей налогового агента в силу того, что выплаты не производились.

Принцип недискриминации и правила тонкой капитализации

В ст. 24 "Недискриминация" Модельной конвенции ОЭСР приведен ряд случаев, когда положения о единообразном подходе к налоговым вычетам не применяются, среди таких исключений - п. 6 ст. 11 "Проценты". В иных случаях проценты, производимые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны, для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия, подлежать вычету на тех же самых условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства. Аналогично любая задолженность предприятия одного Договаривающегося Государства перед резидентом другого Договаривающегося Государства должна, для целей определения налогооблагаемого капитала этого предприятия, подлежать вычету на тех же самых условиях, что и задолженность перед резидентом первого упомянутого Государства.

Пунктами 4, 5 ст. 24 "Недискриминация" установлены соответственно:

  1. запрет на дискриминацию резидентов одного государства при выплатах процентов в пользу резидента другого государства (запрет по основанию источника займа - нерезидент);
  2. запрет на дискриминацию при вычете процентов в отношении компаний-резидентов, уставный капитал которых полностью или в части принадлежит нерезидентам (запрет по основанию источника капитала: участник налогоплательщика - иностранная компания).

В Комментарии ОЭСР к п. 5 ст. 24 Модельной конвенции отмечается, что данное положение и дискриминация, которую оно пресекает, связаны с налогообложением только предприятий, а не лиц, владеющих своим капиталом или контролирующих его. Задача заключается в обеспечении равного режима налогоплательщиков - резидентов одного и того же Государства, а не в применении к иностранному капиталу на уровне партнеров или акционеров режима, идентичного тому, который применяется к отечественному капиталу.

В п. п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ участие иностранной организации в капитале налогоплательщика служит лишь одним из условий применения ограничений (правила тонкой капитализации). Формула предусматривает также:

  1. совпадение в одном лице заимодавца и крупного участника (акционера);
  2. превышение установленной доли участия в капитале;
  3. недостаточную капитализацию российского налогоплательщика - заемщика.

Как отметил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11, ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие п. 2 ст. 269 НК РФ, применяется порядок, установленный названными положениями Кодекса, который лишь вводит для российских налогоплательщиков дополнительное условие, которому необходимо соответствовать для получения возможности вычитать проценты без соответствующих ограничений.

Заем и вклад в капитал: основные отличительные черты

В прошлом номере журнала была рассмотрена переквалификация избыточной части процентов в дивиденды при применении правил тонкой капитализации (п. 4 ст. 269 НК РФ). Как мы отмечали, со ссылкой на п. 25 Комментария ОЭСР к ст. 10 "Дивиденды", ст. 10 касается не только дивидендов, но и процентов по займам, когда кредитор разделяет риски компании. Сложности выявления "формальных" договоров займа демонстрирует как отечественная правоприменительная практика, так и практика других государств <1>. В литературе предложена следующая структура для разграничения <2> (см. табл. 1).

<1> Myers T., DeScherer D. Taking Cash Out: Shareholder Loans. How Shareholders Can Avoid Taxes on Loans from Their Corporations // http://www.borelassociates.com/topics/Shareholder%20Loans.pdf (Дата обращения: 01.07.2013); Fatica S., Hemmelgarn T., Nicodeme G. The Debt-Equity Tax Bias: consequences and solutions. // Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities. Taxation Paper. 2012. N 33.
<2> См., В частности: Garcia Prats, Francisco Alfredo. Qualification of Hybrid Financial Instruments in Tax Treaties. September 20, 2011 // http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2257065 (Дата обращения: 01.07.2013).

Таблица 1

           Вклад в капитал          
       Заемное финансирование       
Отсутствие уверенности в окупаемости
инвестиций
      Право требовать погашения     
задолженности
Полный деловой (предпринимательский)
риск
           Кредитный риск           
            Право голоса            
       Отсутствие права голоса      
 Право ликвидации юридического лица 
(право на ликвидационную квоту)
      Обеспеченное возвращение      
    Выплаты после удовлетворения    
требований кредиторов (подчиненная
выплата)
    Предпочтение в удовлетворении   
требований при банкротстве
компании-заемщика

В исследовании МВФ <3>, посвященном данной проблематике, различие между кредиторами по заемным обязательствам и акционерами определено исходя из следующих параметров:

<3> Подробнее: Mooij R. Op. cit. P. 5.

Как показывает анализ отечественной и зарубежной практики, сами по себе не являются достаточными для переквалификации такие особенности финансирования, как:

  1. беспроцентный характер;
  2. зависимость размера процентов от уровня дохода заемщика;
  3. отсутствие установленной даты погашения долга;
  4. полный контроль кредитора над компанией-заемщиком;
  5. отсутствие существенных гарантий обеспечения возврата долга;
  6. явный недостаток средств для погашения задолженности.

В качестве наиболее устойчивого критерия выступает разделение заимодавцем убытков, рисков бизнеса компании-заемщика (критерий, лежащий в основе разграничения вклада и займа при совершении сделок между независимыми лицами). Если налогоплательщики могут выбирать между займом и вкладом как способами финансирования, и каждый из них оправдан разумной экономической или финансовой причиной, налоговый орган не вправе изменить квалификацию, избранную сторонами сделки, руководствуясь соображениями лучших экономических возможностей для государства.

Правило "ссудного дня"

Первый вопрос, при исследовании существа операций, квалифицированных взаимозависимыми сторонами как заем, состоит в том, имеет ли место подлинный долг <1>. Иными словами, в момент предоставления займа было ли намерение возвратить полученные средства и выплатить проценты? Для ответа на данный вопрос подлежат анализу, в частности, следующие обстоятельства:



a) следует ли из договора срок возврата займа, и мог ли он (с учетом суммы займа, размера процентов) быть согласован между независимыми лицами;

b) возможно ли возвратить сумму займа и выплатить проценты исходя из финансового положения заемщика; фактической, прогнозируемой или потенциально возможной доходности бизнеса (с учетом его специфики, рыночной позиции компании, основных направлений ее деятельности, ожидаемых денежных потоков, внешних факторов и т.д.);

c) каковы направления использования полученных средств, в т.ч. с точки зрения цели извлечения дохода. В идеальном случае оценка включает анализ совокупности денежных потоков: внутри компании, по отдельным аффилированным компаниям, между ними, между группой компаний как единым субъектом и внешней средой.

<1> См.: Shareholder Loan Audit Techniques Guide. Department of Treasury IRS // http://www.smallbusinessnotes.com/pdf/shareholder.pdf.

В редких случаях при анализе текста договора, заключенного для реализации схемы налогового планирования, можно выявить признаки скрытого правового содержания. Как правило, все формальности бывают соблюдены. Тем не менее детальный анализ, включая сопоставление содержания дополнительных соглашений, необходим, поскольку при его проведении могут проявляться признаки заведомой неисполнимости обязательств.

Пример <1>. Согласно условиям договора, по которому заем предоставляется траншами, иностранная материнская компания - заимодавец предоставляет заем сроком на 1 год с момента предоставления 1-го транша. Срок предоставления займа - 1 год с даты поступления 1-го транша. Конкретные суммы и сроки предоставления траншей не согласованы. Заемщик обязуется погасить заем (в сумме фактически выданного займа) через 1 год с момента предоставления 1-го транша. Анализ позволяет выявить нарушение принципа разумности: сроки, в течение которых заем предоставляется (траншами) и погашается, имеют одинаковую продолжительность и порядок исчисления (1 год с даты поступления/предоставления 1-го транша). Таким образом, когда бы ни поступила сумма займа, в т.ч. в конце года с даты поступления 1-го транша, заемщик обязан вернуть ее в срок, исчисляемый как 1 год с даты поступления 1-го транша. Содержание данного условия может поставить под сомнение возможность его согласования независимыми сторонами, реально предполагающими погашение займа.

<1> В примере приведена условная ситуация.

В п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 была рассмотрена ситуация, когда, устанавливая новый срок для возврата кредита, банк действовал с нарушением принципа разумности. Назначенный им срок, в который заемщик должен был возвратить всю сумму кредита, наступал спустя 2 дня после получения заемщиком уведомления банка об изменении условий кредитного договора. Поскольку сумма кредита, подлежащая возврату, достигала величины совокупной выручки заемщика за год, предшествовавший выдаче кредита, назначение нового срока возврата кредита привело к тому, что обязательство по его возврату стало заведомо неисполнимым.

Особенности финансово-экономического анализа

Во многих случаях динамика и значения показателей отчетности могут формально отвечать критериям положительных либо негативных явлений в деятельности компании-заемщика. Однако названные обстоятельства сами по себе не обязательно свидетельствуют о наличии тенденций повышения финансовой устойчивости или снижения платежеспособности. Ряд таких обстоятельств приведен в запросе одной из кредитных организаций в Банке России (см. Письмо Банка России от 15.05.2009 N 15-1-3-11/3042):

  1. холдинговые компании привлекают кредитные средства для перераспределения между дочерними предприятиями с целью финансирования операционной и инвестиционной деятельности. Источником погашения кредита являются денежные потоки и доходы, генерируемые дочерними предприятиями, в т.ч. возвращаемые в форме дивидендов и погашения выданных внутригрупповых займов;
  2. вновь созданные компании в первые годы существования несут повышенные расходы, не покрываемые низким уровнем выручки;
  3. положительные и отрицательные курсовые разницы, влияющие на размер прибыли или убытка, не всегда свидетельствуют об изменении платежеспособности.

Анализ содержания договора



При анализе договора и дополнительных соглашений важное значение имеет оценка возможности:

  1. содержания договора;
  2. исполнения договора.

На такое качество, как "возможность содержания договора" обращал внимание И.Б. Новицкий. Он писал, что "одним из условий действительности договора является такое содержание, чтобы была возможность его исполнения. Если лицо принимает на себя обязательство исполнить действия, явно невозможные, договор не может считаться имеющим юридическую силу" <1>. При наличии нескольких договоров, заключенных с тем же лицом в тот же либо сравнительно непродолжительный период и имеющих аналогичный предмет, анализ должен учитывать данную совокупность.

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М. 1950. С. 109.

При проведении анализа могут быть использованы:

  1. классификация актов, позволяющая выявлять системные зависимости:
  2. модель выделения групп действий:

Следует учитывать позицию Президиума ВАС РФ, согласно которой договор, заключенный неустановленным лицом, является ничтожным в соответствии со ст. 168 ГК РФ независимо от признания его таковым судом (Постановление от 06.11.2012 N 8728/12).

Группа лиц: сложности правовой идентификации фактического кредитора

Выявление фактического заимодавца (источника выплаты), влияющее в т.ч. на квалификацию задолженности как контролируемой затруднено, если речь идет о группе лиц, когда посредством участия одного юридического лица в уставном капитале другого создается "вертикально интегрированная структура, представляющая собой экономическое единство, которое нормами права обычно не наделяется юридической личностью" <2>. В такой ситуации важен комплексный анализ правоотношений. Рассмотрим подробнее несколько примеров из судебной практики.

<2> Правовые аспекты инвестиционных договоров. М.: Норма, 2012 // СПС "Гарант".

Существо налогового спора в рассматриваемом случае состояло в следующем (см. схему 1). ООО "Нарьянмарнефтегаз" (заемщик), заключив с иностранной компанией Phillips Petroleum International Investment Company договоры займа, полагало, что для признания этой задолженности контролируемой нет оснований, т.к. заимодавец не является его участником и ни прямо, ни косвенно не владеет его уставным капиталом. По мнению налогового органа, осуществившего при проведении проверки перерасчет суммы учитываемых расходов согласно правилам тонкой капитализации, заимодавцем фактически является иностранная организация ConocoPhillips (материнская компания Phillips Petroleum International Investment Company), владеющая косвенно не менее 20% уставного капитала заемщика. Суды поддержали позицию налогового органа, принимая во внимание, в частности, следующие обстоятельства:

--------------------------------------------------------------------------¬
¦ ------------------------¬ ¦
¦ ¦ООО "Нарьянмарнефтегаз"¦ ¦
¦ L-T-------------------T-- ¦
¦ /¦ 50% /¦ 50% ¦
¦---------------------+-¬ --------------+--------------------¬ ¦
¦¦ ООО "Лукойл Север" ¦ ¦ NMN Holding B.V. (Nederland) ¦ ¦
¦L----------T------------ L----T-------------------T---------- ¦
¦ /¦ 100% /¦ 40% /¦ 60% ¦
¦ ---------+--------¬ 100% -----+--------¬ ---------+-------------------¬¦
¦ ¦ ОАО "Лукойл" +----->¦Lukoil Europe¦ ¦Continental Oil Company B.V.¦¦
¦ ¦ ¦ ¦Holding B.V. ¦ ¦(Nederland) ¦¦
¦ L------------------ L-------------- L-T---------------------------¦
¦-------------------¬ /¦ 100% ¦
¦¦Phillips Petroleum¦ --------------------+-----------------------¬ ¦
¦¦international ¦ 100%¦ConocoPhillips (компания учреждена ¦ ¦
¦¦Investment Company¦<----+в качестве юр. лица в соответствии с правом¦ ¦
¦¦ ¦ ¦штата Делавер, США) ¦ ¦
¦L------------------- L-------------------------------------------- ¦
¦ ¦
¦* Заимодавец - компания Phillips Petroleum International Investment ¦
¦Company (дочерняя компания ConocoPhillips) ¦
¦* Заемщик - ООО "Нарьянмарнефтегаз" ¦
L--------------------------------------------------------------------------

Схема 1 <1>

<1> Как отмечается в Решении АС г. Москвы от 05.08.2011 по делу N А40-1164/11-99-7 (с. 59 - 60), ConocoPhillips (100% участия) является единственным собственником Continental Oil Company B.V. (Nederland). Continental Oil Company B.V. (Nederland) является акционером в размере 60% акционерного капитала компании NMN Holding B.V. (Nederland). ОАО "ЛУКОЙЛ" является единственным собственником (100% участия) Lukoil Europe Holding B.V. (Nederland). Lukoil Europe Holding B.V. (Nederland) является акционером в размере 40% акционерного капитала NMN Holding B.V. (Nederland). NMN Holding B.V. (Nederland) владеет 50%-ной долей участия в уставном капитале ООО "Нарьянмарнефтегаз". ОАО "ЛУКОЙЛ" является единственным собственником (100% участия) ООО "ЛУКОЙЛ-Север" (Россия). Компания ООО "ЛУКОЙЛ-Север" владеет 50%-ной прямой долей участия в уставном капитале ООО "Нарьянмарнефтегаз". Текст Решения размещен: http://ras.arbitr.ru/PdfDocument/963d967c-ddf7-43c8-b9d3-c94c76277966/A40-1164-2011_20110805.pdf. Постановлением ФАС Московского округа от 27.02.2012 Решение оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-7104/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.


Следует обратить внимание на то, что в ситуации, когда нет противоречий интересов между акционерами (участниками), позволяющих объективизировать результат хозяйственной деятельности, риск отсутствия налогооблагаемой прибыли является высоким, поэтому в правоприменительной практике возникает вопрос о возможности оценки распределяемых средств в качестве дивидендов при отсутствии прибыли. В рассмотренном деле судом учтено это обстоятельство и ему дана оценка исходя из существа отношений. В этом деле (см. схему 2) налоговый орган отнес к контролируемой задолженности займы, предоставленные налогоплательщику ОАО "Северсталь", ОАО "Олкон" и ОАО "Карельский окатыш". По мнению инспекции:

  1. Frontdeal Limited (Кипр) является компанией, аффилированной с ОАО "Северсталь" как лицо, имеющее право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли юридического лица;
  2. об аффилированности ОАО "Олкон", ОАО "Карельский окатыш", ООО "Горная холдинговая компания", ЗАО "Северсталь - Ресурс" с ОАО "Северсталь" свидетельствует то, что согласно отчету "Консолидированная финансовая отчетность за годы <...>", в группу "Северсталь" входят как дочерние предприятия ОАО "Карельский окатыш" (эффективная доля владения группы в 2008 г. - 100%), ОАО "Олкон" (эффективная доля владения группы в 2008 г. - 100%);
  3. согласно договорам о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества ЗАО "Северсталь - Ресурс" является единоличным исполнительным органом ОАО "Олкон", ОАО "Карельский окатыш". Суд не поддержал позицию налогового органа об аффилированности лиц. В Решении указано, что основанием для применения п. 2 ст. 269 НК РФ, когда заимодавцем является российская организация, служит то, что заимодавец, в соответствии с законодательством РФ, признается аффилированным лицом иностранной организации, владеющей заемщиком более чем на 20%. Анализ законодательства (действовавшего в соответствующий период) привел суд к выводу, что только ОАО "Северсталь" является аффилированным лицом Frontdeal Limited. Другие заимодавцы не могут быть признаны аффилированными лицами Frontdeal Limited в соответствии с законодательством РФ, т.к. в отношении их не соблюдается ни один из установленных критериев аффилированности.
--------------------------------------------------------------------------¬
¦ ---------------------------------------------------¬ ¦
¦ ¦ ЗАО "Северсталь-Ресурс" ¦ ¦
¦ L------------T------------------------T------------- ¦
¦ /¦ 0,7% /¦ 99,3% ¦
¦----------------------+---¬ 92,7% ------------+------------------------¬¦
¦¦ ОАО "Олкон" ¦<-------+ ¦¦
¦L-------------------------- ¦ ООО "Холдинговая горная компания" ¦¦
¦--------------------------¬ 79,25% ¦ ¦¦
¦¦ ОАО "Карельский окатыш" ¦<-------+ ¦¦
¦L-------------------------- L---------------T---------------------¦
¦ /¦ 100% ¦
¦ ---------------+-------------¬ ¦
¦ ¦ ОАО "Северсталь" ¦ ¦
¦ L--------------T-------------- ¦
¦ /¦ 36,8% ¦
¦ -----------------+-----------------¬ ¦
¦ ¦ Frontdeal Limited (Кипр) ¦ ¦
¦ L----------------------------------- ¦
¦ ¦
¦* Заимодавцы - ОАО "Северсталь", ОАО "Олкон", ОАО "Карельский окатыш" ¦
¦* Заемщик - ЗАО "Северсталь-Ресурс" ¦
L--------------------------------------------------------------------------

Схема 2 <1>

<1> Последовательность владения приведена согласно с. 9 Решения АС г. Москвы от 29.12.2012 N А40-88761/12-99-495. Текст размещен: http://ras.arbitr.ru/PdfDocument/012b319d-289d-4eea-8f07-931bf48920d3/A40-88761-2012_20121229.pdf. Постановлением 9-го ААС от 26.03.2013 N 09АП-6903/2013 Решение оставлено без изменения.

Что может быть дополнительно предложено для квалификации?

Полагаем, что подлежит оценке высокая продолжительность срока, на который предоставлены средства. Она исчисляется с учетом соглашений о его продлении, а также фактов формального перечисления ("погашения долга") в рамках организованного движения средств по счетам зависимых компаний с последующим возвратом в юридическое либо фактическое владение заемщика; соотношение размера налоговой выгоды (вычетов) и реально полученных процентов (дохода); поведение сторон при возрастании рисков невозврата денежных средств; дивидендная политика заемщика; были ли денежные средства получены им в собственность, предполагающую полный контроль, включая определение их юридической судьбы, использование в собственных интересах. Данное обстоятельство может быть выявлено в результате анализа направлений использования полученных средств.

Пример <1>. При схемном финансировании достаточно сложно доказать, что действия дочерней компании не самостоятельны. В этом случае целесообразен комплексный подход, позволяющий выявить существенные зависимости и систематичность действий для оценки их содержания и направленности. Так, в ситуации, когда заем предоставляется траншами, может быть использован анализ поступления (расходования) средств путем сопоставления сроков и сумм.

<1> В примере приведена условная ситуация. Допущение - наличие на расчетном счете компании-заемщика незначительного денежного остатка.

Анализ данных, сведенных в таблицу 2, позволяет заключить, что размеры траншей и перечисляемых сумм существенно не отличаются (в ряде случаев совпадают); адресаты - компании группы или лица, с которыми заключен договор о приобретении имущества, сроки поступления и перечисления средств либо совпадают, либо незначительно отличаются.

Таблица 2

    Дата   
поступления
транша от
иностранной
материнской
компании
(ИМК)
   Сумма   
транша
(у. е.)
    Дата    
перечисления
средств
компанией-
заемщиком
 Назначение 
платежа
    Сумма   
перечисления
(у. е.)
  Компания-  
получатель
 15.08.2011
 51 700 000
 16.08.2011 
    заем    
  51 600 000
ООО "A" (доля
ИМК - 4,4%)
 30.08.2011
112 300 000
 30.08.2011 
    заем    
 112 300 000
ООО "B" (доля
ИМК - 7,4%)
 20.10.2011
 42 300 000
 20.10.2011 
приобретение
здания
  41 990 000
Компания-    
продавец
 17.11.2011
 37 700 000
 19.11.2011 
    займы   
  37 700 000
15 000 000 - 
ООО "A" (доля
ИМК - 4,4%);
10 000 000 -
ООО "C" (доля
ООО "B" -
13,4%);
5 000 000 -
ООО "D" (доля
ИМК - 11%);
7 700 000 -
ООО "F" (доля
ИМК - 17,4%)


С учетом систематичности действий (при привлечении дополнительных данных), могут быть выявлены не только информированность, согласованность действий (транш поступает в день, установленный в договоре дочерней компании с третьим лицом, на необходимую сумму), но и то обстоятельство, что действия дочерней компании обусловлены указаниями материнской компании - заимодавца. Итоговый результат использования средств может носить инвестиционную направленность (наращивание долей прямого и косвенного участия заимодавца в юридических лицах, приобретение недвижимого имущества и т.д.).

При проведении анализа целесообразно принимать во внимание конструкцию связей юридических лиц, предопределяющую экономический, договорный и (или) организационный контроль над другими de jure независимыми лицами. Наличие преобладающей доли участия в капитале традиционно относится к распространенным основаниям возникновения состояния подконтрольности.

Как отмечается в юридической литературе <1>, Налоговый суд США учитывает до 13 - 15 факторов при установлении правовой природы сделки (заем или вклад в капитал), среди которых, в частности: вид договора, определенный самими сторонами; наличие (отсутствие) установленной даты погашения; источник платежа; участие в управлении как результат финансирования; намерения сторон; идентичность квалификации дохода (расхода) как процентов кредитором и заемщиком; наличие обеспечения; возможность получить кредит из внешних источников; направления использования полученного финансирования; непогашение задолженности; характер риска.

<1> How to deal with debt - equity in the US // International Tax Review. 01 February, 2013.

И.Хаванова

Ст. научный сотрудник

Института законодательства

и сравнительного правоведения



при Правительстве РФ,

преподаватель

кафедры налогового права

Финансового университета

при Правительстве РФ,

к. ю. н.