Мудрый Экономист

Регулирование заемного труда: историческая преемственность

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2013, N 5

В статье рассмотрен опыт правового регулирования заемного труда в России как в досоветский, так и в советский периоды. Сделан вывод о необходимости его учета в современном нормотворчестве, анализируются также международно-правовое регулирование заемного труда, а равно особенности данного процесса в зарубежных странах. Выделены основные цели регламентации заемного труда.

В качестве одной из основных тенденций современного развития трудового права можно выделить количественный рост "нетипичных", не укладывающихся в классическую схему трудовых отношений [1, с. 714 - 735]. Проявлением данной тенденции стали распространение и правовая регламентация такого феномена, как заемный труд (официальный термин - "труд в агентствах временной занятости"). При этом нельзя забывать слова известного немецкого философа М. Хайдеггера: "Человек должен одинаково ясно увидеть и соблазн публичности, и немощь приватности" [2, с. 195]. В отношении заемного труда это должно означать поиск оптимального баланса между государственным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон [1, с. 385 - 393; 3, 4].

Отметим, что с 2004 г. и по сей день в Государственной Думе Российской Федерации с переменным успехом идут разработка и обсуждение законопроекта о заемном труде. Очевидно, что любой законопроект должен учитывать историческую преемственность в правовом регулировании трудовых отношений, международный и зарубежный опыт.

История вопроса

В настоящее время заемный труд как правовое явление получил широкое распространение в странах Запада. Фактически договоры о заемном труде имеют место и в российской действительности, однако соответствующая правовая база заключения таких трудовых договоров отсутствует. Хотелось бы отметить, что речь идет не только о заимствовании зарубежного опыта, но и об использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов.

Отечественные ученые неоднократно ставили вопрос о необходимости активизации роли государства в помощи безработным в "приискании" работы и посреднической деятельности по согласованию спроса и предложения на наемный труд. Традиционно это связывалось не только с законотворческой ролью государства, но и с созданием "работных домов", "домов трудолюбия", специальных мастерских, организацией общественных работ, контролем за бюро найма и биржами труда.

Примечательно, что бедным и сиротам предоставлялось первоначальное обучение, а также решался вопрос об их трудоустройстве. Последнее неразрывно связывалось с проблемами призрения малоимущих и зарождающимся правом социального обеспечения. Все это укладывалось в достаточно широкое понятие "трудовая помощь" [5].

В отличие от большинства стран Запада в России уже в XIX в. было легализовано коммерческое посредничество, осуществляемое как физическими лицами, так и специальными конторами (бюро) найма. Кроме того, посредничеством в приискании работы (указании труда) занимались благотворительные организации, органы земского и городского самоуправления.

С начала XX в. начала расширяться сеть бирж труда, а в 1915 г. создается Всероссийское бюро труда. Конечно, в данном случае трудно говорить о трехсторонней конструкции заемного труда. Скорее речь идет о чистом посредничестве, когда два заинтересованных лица при помощи третьего вступают в правоотношения по поводу использования наемного труда. Вместе с тем при частном, а в отдельных случаях и при публичном посредничестве отдельные элементы таких трехсторонних отношений прослеживаются.

Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об Уставе о промышленном труде 1913 г. (ст. 534) и КЗоТ РСФСР 1922 г. (ст. 32). Л.С. Таль, анализируя положения Устава, касался вопросов использования рабочих в случае отдачи предприятия в арендное содержание или выполнения части работ на подрядных условиях. При этом он подчеркивал, что по действующему праву часто очень трудно решить вопрос, кто при заключении рабочего договора через посредника становится работодателем - тот, от чьего имени договор заключен, или владелец фактически обслуживаемого предприятия. Ответ на этот вопрос он искал в западном законодательстве.

Во Франции после февральской революции 1848 г. правительство декретировало закон, согласно которому "эксплуатация труда рабочих через посредников уничтожается". Такого рода трудовое посредничество не только поглощало часть заработной платы работников, но и создавало благоприятную почву для эксплуатации.

В других государствах, где такого запрета не было, суды для борьбы с подставными работодателями искали опоры в общих положениях гражданского права о притворных сделках и в действиях, нарушающих "добрые нравы", чтобы признать за рабочими право требования к главе обслуживаемого ими предприятия. Бельгийское законодательство в 1900 г. впервые, как полагал Л.С. Таль, поставило вопрос о заемных трудящихся в правильную плоскость. В целях восстановления соответствующего юридического положения рабочих экономическому оно определило, что, каковы бы ни были внутренние отношения между посредником и предпринимателем, последний считается ответственным перед рабочими. Это положение было воспринято и в проекте закона о трудовом договоре, составленном при Временном правительстве в 1917 г. [6, с. 107 - 117].

Впоследствии оно было перенесено в КЗоТ 1922 г. По буквальному смыслу КЗоТ (ст. 32) "ответственность возлагается на предприятие, учреждение или лицо, для которого работа производится". Именно так толковали данные положения многие современники Кодекса [7, с. 12].

К.М. Варшавский придерживался иного мнения. Ученый полагал, что из смысла этой статьи следует солидарная ответственность посредника и предпринимателя перед работниками [8, с. 65]. Этот пробел, допущенный в КЗоТ (ст. 32), был восполнен Декретом о квартирниках 1923 г. В силу данного Декрета "предприятия, учреждения либо лица, раздающие работу на дом через доверенных лиц или посредников, несут по отношению к квартирникам солидарную с доверенными или посредниками ответственность".

На наш взгляд, расширительное толкование ответственности, данное известным отечественным цивилистом, соответствует сути договорных отношений по поводу заемного труда. Свертывание НЭПа, курс на социалистическую индустриализацию, господство государственной формы собственности привели к утрате назначения данного вида трудового договора о заемном труде. Соответственно, и не разрабатывалась теория данного вида договора. Возвращение к нему происходит в наше время.

Между тем в советский период продолжал применяться заемный труд в довольно своеобразной форме без специального правового регулирования. Наряду с постоянными переводами к другому работодателю в практике социалистического строительства имели место временные переводы на другое предприятие. В КЗоТ 1922 г. в общей форме эти переводы можно было квалифицировать через институт заемного труда (ст. 32). В КЗоТе РСФСР 1971 г. такие переводы не регламентировались. В то же время на практике широкое распространение получили направления работников предприятий, учреждений на сельскохозяйственные работы (помощь селу), "откомандирование" работников на строительные объекты при осуществлении строительства хозяйственным способом, то есть силами и средствами не специализированной строительной организации, а самого предприятия, и другие случаи. А.А. Фатуев называл их фактическими временными переводами на другое предприятие, не предусмотренными КзоТ [9, с. 162 - 165].

А.К. Безина на базе анализа судебной практики обосновала правовую природу перечисленных фактических переводов. Она настаивала на том, что такие временные переводы на другое предприятие должны производиться только в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе, исключительно на основании договорного принципа привлечения к труду, т.е. с согласия работника.

По ее мнению, временные переводы на другое предприятие выявляют не двусторонние отношения между работником и организацией, хорошо разработанные в науке советского трудового права, а трехсторонние отношения (администрации постоянного предприятия, администрации временного предприятия и работника). Это приводит к трехсубъектности трудового договора на определенный период времени [10, с. 80 - 81]. Иными словами, речь идет о временных переводах на условиях заемного труда.

Международно-правовое регулирование заемного труда

Характерной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. Трехсторонние трудовые отношения возникают в результате того, что наемные работники одного лица ("услугодателя") работают для другого лица ("пользователя"). Имеет место как бы "раздвоение работодателя": работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя).

Международная организация труда в Заключении о трудовых отношениях, принятом на 95-й сессии Международной конференции труда (2006 г.), отмечает необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОТ, главным становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними [11, с. 78 - 83].

Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип "труд не является товаром". В связи с этим МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (Конвенция МОТ 1919 г. N 2 "О безработице").

Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ N 34 о платных бюро найма стало первой ласточкой в признании важности деятельности частных агентств на рынке труда, однако их деятельность так и не была легализована. Затем принимается более гибкая Конвенция 1949 г. N 96 о платных бюро по найму, которая предоставляла государствам две возможности - либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта Конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости - рекрутинг и трудоустройство.

Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. В качестве ответа на изменившиеся экономические реалии МОТ принимает новую Конвенцию 1997 г. N 181 "О частных агентствах занятости". Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией - пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников.

При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя государствам-участникам право установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве. Однако ее ратифицировали до настоящего времени всего 23 государства, в число которых Россия не входит. Кроме того, она в категорической форме не запрещает использовать заемных работников для замены бастующих, что только рекомендуется в Рекомендации МОТ N 188 "О частных агентствах занятости" (1997 г.). Не содержит Конвенция и общего принципа запрета дискриминации наемных работников по сравнению с постоянными, хотя и предусматривает бесплатность услуг частных агентств занятости.

Принятая в ноябре 2008 г. на уровне Европейского союза Директива 2008/104/ЕС о труде в агентствах временной занятости предписывает завершить ее реализацию для государств - членов ЕС на внутригосударственном уровне к концу 2011 г. В ней последовательно проводится требование одинакового положения для постоянных и заемных работников, а дискриминация заемных работников запрещена. Однако закреплено право государств ЕС после консультаций на национальном уровне с представителями профсоюзов и работодателей заключать социально-партнерские соглашения, предусматривающие возможность отклонения от принципа равного обращения. Реализация этой Директивы идет сложно и до настоящего времени не завершена [12, с. 395 - 401].

Зарубежный опыт

Отметим, что ныне модные иностранные термины трактуются в нашей стране порой достаточно своеобразно. Так, аутсорсинг связан с выносом отдельных производств за пределы основной организации или передачей его другим организациям. Это вопрос гражданского права, а трудовое законодательство не может его ни разрешить, ни запретить.

От работодателя требуется только соблюдение трудового законодательства при сопутствующих процедурах, например при сокращении численности или штата работников, ликвидации филиала, представительства и др. Тем более не имеют отношения к трудовому праву фрилансеры, которыми обычно именуются лица, свободно меняющие вид и место своей деятельности, которая чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами либо реализуется через самозанятость.

Напротив, аутстаффинг как один из вариантов использования заемного труда находится в сфере регулирования трудового законодательства. Он заключается в переоформлении трудовых договоров постоянных работников с организацией в трудовые договоры с частным агентством занятости, то есть работники продолжают работать на своих прежних местах, но уже в качестве заемных работников и, как правило, на более неблагоприятных для них условиях. Это порочная практика, которая ущемляет интересы работников и не достойна подражания. Наиболее обоснованным в этой части является привлечение заемных работников через частные агентства занятости (лизинговые агентства) или, собственно, трудовой лизинг (лизинг труда, или, если точнее, лизинг работников) <1>.

<1> Понятие "лизинг" (аренда) в отношении как работников, так и наемного труда крайне неудачен и даже порочен, однако исходя из распространенной практики используется в качестве условного.

Интерес работодателей в таких заемных работниках обоснован целым рядом факторов. Это прежде всего минимизация численности наемных работников при возможности резкого увеличения их количества в случае необходимости с последующим уменьшением без выплат выходного пособия. С заемным трудом связаны оптимизация затрат на персонал и ведение кадровой и иной документации, возможность удовлетворения потребности во временных работниках, когда держать их в штате нецелесообразно, отсутствие необходимости оборудовать полноценные стационарные рабочие места и др.

Интерес заемных работников заключается прежде всего в возможности трудоустроиться. Особенно это касается работников без опыта работы, старших возрастов, длительное время не имевших работы, студентов дневных отделений вузов и др. Для них заемный труд может стать ступенькой к постоянной занятости.

Очевидны и издержки заемного труда: частая смена фактического места выполнения работы, относительная оторванность от коллектива, невозможность участия в профсоюзной деятельности, возможность злоупотреблений со стороны работодателя.

Это, в частности, пониженные зарплаты (отсутствие надбавок, премий) по сравнению с постоянными работниками, нераспространение на них условий коллективных договоров, программ обучения персонала, худшие условия труда и его охраны, повышенный уровень травматизма и др.

В связи с этим правовая регламентация заемного труда на национальном уровне имеет три основные цели:

  1. Надзор государства за деятельностью частных агентств занятости (лизинговых агентств).
  2. Обеспечение равенства заемных и постоянных работников.
  3. Содействие сохранению занятости постоянных работников предприятий-пользователей и недопущению их вытеснения заемными работниками.

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с наемными работниками. Первую модель назовем американской (или англосаксонской), вторую - европейской (или континентальной). Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника.

В Великобритании работник "предприятия занятости" (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель занятости на соответствующем месте. При этом за услуги по трудоустройству предприятия брать плату не могут, за исключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). Вышеназванная Директива ЕС 2008/104/ЕС привела к изменениям как в британском законодательстве, так и в судебной практике. В целом в странах с англосаксонской правовой системой регулирование заемного труда отличается существенным своеобразием [13, с. 70 - 74].

В Израиле, где договоры о заемном труде не имеют специального правового опосредования, вопрос о том, кого следует считать работодателем в трехсторонних отношениях, обычно разрешается судом, причем судебная практика склоняется в пользу американской модели [14].

Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством - трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (1 года) согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда.

По общему правилу агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе [15, с. 70 - 81].

Почти во всех странах установлен предельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во Франции по общему правилу - до 6 месяцев, в ФРГ - 9 месяцев, в Испании - 6 месяцев, в Японии и Нидерландах - 1 год. По истечении этого срока у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем.

При этом требования к частным агентствам занятости (агентствам заемного труда, лизинговым агентствам) достаточно жесткие. Только в редких случаях (Франция, Испания) такой деятельностью могут заниматься физические лица, а также кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению занятости. Во всех странах установлено обязательное государственное лицензирование кадровых агентств, условиями которого являются наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, наличие в штате подготовленных специалистов и др. При этом лицензия носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодательства.

Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах - клиентах агентства [16, с. 103 - 112]. Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось выше.

В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, правовое регулирование заемного труда в РФ имеет свои национальные исторические корни. Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда, в связи с этим правовое регулирование заемного труда должно основываться не только на заимствовании (рецепции) зарубежного опыта, обеспечении международных стандартов трудовых прав заемных работников, но и на использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов. Во-вторых, закон о заемном труде (или раздел, или как минимум ряд статей в ТК РФ), на наш взгляд, целесообразно разработать с учетом комплексного характера правового регулирования заемного труда, что предполагает наличие норм трудового, гражданского и административного законодательства. Это обеспечит единство, предупредит возможные межотраслевые коллизии в правовом регулировании заемного труда.

Библиографический список

  1. Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2009.
  2. Хайдеггер М. Время и бытие. М.: Республика, 1993.
  3. Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право. М.: Эксмо, 2011.
  4. Лушникова М.В., Лушников А.М. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового регулирования // Человек и труд. 2004. N 7. С. 85 - 89.
  5. Гаген В.А. Частные лица в роли посредников на рабочем рынке. СПб., 1900.
  6. Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М.: Московское научное изд-во, 1918.
  7. Семенова А.Е. Очерки советского трудового права. Харьков: ВЦСПС, 1923.
  8. Варшавский К.М. Трудовое право СССР. Л.: Academia, 1924.
  9. Фатуев А.А. Трудовое право в жизни человека. М.: Юридическая литература, 1991.
  10. Безина А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976.
  11. Трудовые отношения. Международная конференция труда, 95-я сессия 2006 г. Доклад V (1). МБТ. Женева: Изд. Международного бюро труда, 2005.
  12. Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Международное трудовое право. М.: Проспект, 2012.
  13. Черняева Д.В. Трудовые отношения в странах англосаксонского права. М.: Волтерс Клувер, 2010.
  14. Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2005. N 4. С. 102.
  15. Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда. Гомель: Издатель Е.А. Ковалева, 2007.
  16. Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М.: Интел-Синтез, 2003.

М.Лушникова

Д. ю. н.,

профессор

кафедры трудового

и финансового права

Ярославского государственного

университета им. П.Г.Демидова