Мудрый Экономист

Особенности установления испытательного срока и увольнения работника, не выдержавшего его

"Отдел кадров коммерческой организации", 2015, N 1

Одним из способов оставить за собой возможность расстаться с принятым на работу человеком, если он окажется не подходящим работодателю, является установление новичку испытательного срока. Такая практика очень распространена - и это понятно, поскольку каждый работодатель хочет иметь в своем штате лишь квалифицированных и ответственных работников. Тем не менее некоторые работодатели относятся к установлению испытания формально, и в результате уволенный работник обращается в суд. В статье напомним работодателям процедуру установления испытательного срока, а на примерах из судебной практики обратим внимание на ошибки, допускаемые работодателями при установлении испытания и при увольнении работника, не выдержавшего это испытание.

Порядок установления испытания

Испытание согласно положениям Трудового кодекса устанавливается для целей проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Порядок установления испытания и увольнения работника, показавшего неудовлетворительный результат, определен ст. ст. 70 и 71 ТК РФ.

И первое, что следует отметить: испытательный срок может устанавливаться только при заключении трудового договора путем внесения данного условия непосредственно в трудовой договор. Иным способом включить в договор условие об испытании можно только по соглашению с работником. Конечно, инициатором установления испытательного срока является работодатель, а работнику предоставлено право выбора - соглашаться или нет. Как правило, работник, желающий получить должность, соглашается на такие условия. Если же он категорически против, работодателю стоит задуматься, насколько претендент на должность соответствует заявленным требованиям. В любом случае включить условие о прохождении испытания в трудовой договор без согласия работника не получится. Отсутствие в трудовом договоре такого условия означает, что работник принят на работу без испытания.

Возможно, что работодатель не успевает или сознательно не торопится заключать с новичком трудовой договор, рассчитывая, что, если работник не подойдет или ему самому не понравится новое место работы, с ним можно расстаться, не оформляя никаких документов. Но в этом случае работодатель может не только стать участником судебных разбирательств, но и быть привлеченным к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если новичок приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении сотрудника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе.

Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ в случае, когда сотрудник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, до начала работы и с согласия сотрудника условие об испытании оформляется отдельным соглашением.

На основании трудового договора, в котором есть условие об установлении испытательного срока, работодатель издает приказ, в котором отмечается, что работник принят с испытательным сроком, и указывается срок такого испытания.

Приказ работодателя о приеме на работу объявляется сотруднику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы (ч. 2 ст. 68 ТК РФ).

Обратите внимание! Если условие об установлении испытания и его срок указаны в приказе, но не установлены трудовым договором, работник будет считаться принятым на работу без испытания.

К.И. была принята на работу в ООО "Бравура". Работодатель издал приказ, которым К.И. установлен испытательный срок три месяца. Впоследствии приказом работодателя она была уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания, что послужило поводом для обращения К.И. в суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что факт неудовлетворительного результата испытания нашел свое подтверждение, порядок увольнения соответствует требованиям действующего трудового законодательства. Однако суд апелляционной инстанции данное решение отменил, признал приказ об увольнении незаконным и восстановил работницу, поскольку из материалов дела следует, что трудовой договор с К.И. не заключался, отдельное соглашение, предусматривающее условие об испытании, стороны не подписывали.

Таким образом, К.И. была принята на работу без испытания и ее увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ незаконно. Условие об испытании, предусмотренное приказом о приеме на работу, не может являться основанием для отказа в удовлетворении иска, так как в силу ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (Апелляционное определение Московского городского суда от 04.09.2014 по делу N 33-30170).

Обращаем внимание работодателей, что не допускается на время испытания занижать работнику зарплату. И если данный факт выяснится, он будет расценен как дискриминация при оплате труда.

Кому испытание не устанавливается?

Устанавливающему испытательный срок работодателю следует помнить еще один важный момент: ч. 4 ст. 70, ст. 207 ТК РФ и другими федеральными законами определены категории лиц, которым испытание устанавливать запрещено, даже если будущий работник с таким условием согласился. Это лица:

Если работодатель установит испытательный срок кому-либо из перечисленных лиц, тем более уволит как не прошедшего испытание, он может быть привлечен к административной ответственности, а работник, обратившийся в суд, будет восстановлен.

Примечание. Категории лиц, которым испытание не устанавливается, могут также быть определены коллективным договором.

Если при приеме на работу испытательный срок все-таки был установлен и до его окончания работодатель узнал, что работник относится к категории лиц, для которых испытание невозможно, нужно внести изменения в трудовой договор. В этом случае необходимо заключить к нему дополнительное соглашение, которым условие об испытании отменить. На основании соглашения следует издать соответствующий приказ.

К. принята на работу в ООО "Бест-Стерлитамак" на должность торгового представителя с испытательным сроком три месяца. Приказом работодателя К. была признана не прошедшей испытание, действие трудового договора закончено, а К. уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не выдержавшая испытательный срок.

К., не согласившись с увольнением, продолжала выполнять работу, а затем представила директору организации справку из больницы о том, что она находится на 26-й неделе беременности. Однако работодатель никаких мер по исправлению ошибки, допущенной при составлении договора с К., не принял, изменений в соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК РФ в трудовой договор не внес.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу, что увольнение К. является незаконным, в связи с чем она подлежит восстановлению на работе (Определение ВС Республики Башкортостан от 20.03.2012 по делу N 33-2691/2012).

Срок испытания

Срок испытания для работников согласно ст. 70 ТК РФ не может превышать трех месяцев. Для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций испытательный срок может устанавливаться до шести месяцев.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

К сведению. Отдельным категориям работников срок испытания установлен иными федеральными законами. Например, испытание сроком до шести месяцев может устанавливаться лицам, впервые принимаемым на службу в органы прокуратуры <1>, а у гражданских служащих срок испытания может составлять от трех месяцев до одного года <2>.

<1> Статья 40.3 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".
<2> Статья 27 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. К ним можно отнести отпуск без сохранения заработной платы, дни сдачи крови, простой, отстранение от работы, временную нетрудоспособность и т.д.

Один из распространенных вопросов по поводу испытательного срока - можно ли уменьшить или увеличить срок, установленный при приеме на работу?

Поскольку условие об испытании является одним из условий трудового договора, по общему правилу его изменение допускается по соглашению сторон (ст. 72 ТК РФ). Исходя из этого срок испытания может быть изменен путем заключения сторонами дополнительного соглашения. Но следует помнить, что общая продолжительность испытания не должна превысить срок, предусмотренный законом для данной категории работников. Например, работнику изначально работодатель установил испытательный срок два месяца, но этого периода не хватило, чтобы оценить способности работника. Тогда по соглашению с работником испытательный срок может быть увеличен еще на один месяц.

Однако чиновники Роструда в Письме от 02.03.2011 N 520-6-1 заняли следующую позицию: исходя из смысла ст. 70 ТК РФ условие об испытании работника может быть установлено только при приеме на работу по обусловленной трудовым договором трудовой функции. Возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством РФ не предусмотрена.

Поскольку других разъяснений в трудовом законодательстве не имеется, работодателям рекомендуется не рисковать лишний раз, а сразу установить максимальный срок испытания. Уменьшить его работодатель всегда сможет. Если работник быстро проявил себя наилучшим образом, то при обоюдном согласии стороны вправе заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о сокращении срока испытания. Эти изменения не будут противоречить трудовому законодательству. Такой вывод сделан в Письме Роструда от 17.05.2011 N 1329-6-1. Кроме этого, уменьшение срока испытания не ухудшит положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством.

К сведению. В некоторых случаях возможность сокращения испытательного срока установлена законодательством. Так, в силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" срок испытания лицу, поступающему на службу в таможенный орган, может быть сокращен по решению начальника таможенного органа, назначившего указанного гражданина на должность.

Порядок увольнения работника, не прошедшего испытание

В силу ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При этом решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

И в основном споры, рассматриваемые судами, связаны именно с нарушением работодателем процедуры увольнения работника, не прошедшего испытательный срок.

Разберемся, что должен сделать работодатель, чтобы увольнение лица, не прошедшего испытание, не было признано незаконным.

Прежде всего, работодатель должен подтвердить, что работник не справился с испытанием. А для этого желательно создать для работника план работы на испытательный срок, завести журнал контроля за прохождением испытания, запрашивать с работника отчеты о выполненных заданиях. Также подтверждающими документами могут быть докладные (служебные) записки непосредственного руководителя о невыполнении работником того или иного задания, жалобы коллег или клиентов на работника, документы, подтверждающие факт привлечения работника к дисциплинарной ответственности (акт, объяснительная записка, приказ), и др.

Отметим, что, если в период испытательного срока работник совершил дисциплинарный проступок, его можно уволить и по этому основанию, а не только за неудовлетворительный результат испытания.

Обратите внимание! Прежде чем работник приступит к выполнению трудовых обязанностей, он должен быть под роспись ознакомлен с должностной инструкцией и другими локальными актами организации, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью.

С.Л. обратилась в суд с иском к ФГБУ ВПО "Пермская государственная сельскохозяйственная академия имени академика Д.Н. Прянишникова" о признании незаконным приказа об увольнении, об изменении формулировки основания увольнения на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по инициативе работника) и даты увольнения, о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

С.Л. была уволена как не прошедшая испытание, с чем она не согласна, поскольку считает, что надлежащим образом выполняла возложенные на нее должностной инструкцией обязанности.

Суд первой инстанции в удовлетворении ее требования отказал, исходя из того, что у работодателя имелись основания для расторжения трудовых отношений по ст. 71 ТК РФ, поскольку со стороны С.Л. имело место ненадлежащее выполнение возложенных на нее должностных обязанностей, процедура увольнения истицы ответчиком соблюдена.

В свою очередь, судебная коллегия апелляционной инстанции не усмотрела оснований для отмены этого решения суда.

Выводы судей основывались, в частности, на том, что право оценки результатов испытания работника принадлежит работодателю, который в период испытательного срока должен выяснить деловые и профессиональные качества новичка и сделать вывод, подходит ли тот для поручаемой работы. Вместе с тем при увольнении работника как не выдержавшего испытание обязанность доказать факт его неудовлетворительной работы возлагается на работодателя.

Из представленных работодателем доказательств, а именно должностной инструкции ведущего экономиста по труду, предупреждения об увольнении, служебной записки ректора, служебной записки начальника отдела, показаний свидетелей М. и П., следует, что С.Л. в период работы получала замечания по поводу ненадлежащего выполнения ею должностных обязанностей.

Примечание. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия (ч. 2 ст. 71 ТК РФ).

Оценив представленные доказательства в их совокупности, в том числе письменные документы, проанализировав должностные обязанности истца, показания свидетелей, суды пришли к выводу о доказанности ответчиком факта ненадлежащего исполнения истицей должностных обязанностей, возложенных на нее должностной инструкцией, в период испытательного срока (Апелляционное определение Пермского суда от 17.09.2014 по делу N 33-8247).

Обязательным условием при увольнении работника, не выдержавшего испытание, также является соблюдение порядка уведомления о расторжении трудового договора. Как уже было отмечено, работодатель обязан предупредить работника об этом в письменной форме не позднее чем за три дня. Причем в уведомлении следует указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Так, М., работая в должности переводчика в ООО "КАМАЗ-Марко", был уволен в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Но суд восстановил его на работе, и вот почему. Работодатель за три дня до издания приказа об увольнении направил М. уведомление о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Поскольку уведомление было направлено почтовым отправлением, работник получил его уже после издания приказа об увольнении, то есть в нарушение установленного трудовым законодательством срока. Суд сделал вывод, что направление работодателем уведомления почтой не позднее трех дней до увольнения не может свидетельствовать о предупреждении работника о предстоящем увольнении, поскольку предупреждение характеризуется прежде всего осведомленностью, непосредственным заблаговременным донесением информации адресату с целью корректирующего воздействия на события будущего.

В данном случае направление уведомления об увольнении почтовым отправлением не привело к заблаговременной информированности работника о намерении работодателя уволить его до истечения испытательного срока.

Несмотря на то что в сложившейся ситуации у работодателя имелись основания для признания работника не выдержавшим испытания (с учетом его систематических опозданий и неправильности перевода документа, что подтверждается материалами дела), ответчиком не соблюдена уведомительная процедура увольнения работника. Приказ работодателя об увольнении работника, вынесенный с нарушением процедуры, является незаконным (Апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 19.05.2014 по делу N 33-6266/2014).

Таким образом, уведомить работника о том, что он не прошел испытание, следует не позднее чем за три дня до увольнения, даже если работника в данный момент нет на рабочем месте. Если же вы направляете уведомление почтой, сделать это следует заблаговременно, поскольку три дня начнут отсчитываться с момента получения работником уведомления.

Обратите внимание! Нельзя уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания во время нахождения его в отпуске или на больничном.

Итак, если уведомление получено (в чем работник должен расписаться), по истечении трех дней работодатель издает приказ об увольнении, с которым работника также необходимо ознакомить под роспись. В трудовую книжку вносится следующая запись: "Трудовой договор расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания, часть первая статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации".

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Также ст. 71 ТК РФ установлено, что, если в период испытания новичок придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за те же три дня.

Заключение

Подводя итог, еще раз обратим внимание на основные моменты, которые должен помнить работодатель, устанавливая испытательный срок и увольняя работника, не справившегося с испытанием.

  1. Испытание может устанавливаться только при приеме на работу.
  2. Испытание считается установленным, если соответствующее условие включено в трудовой договор.
  3. Испытание может устанавливаться не всем работникам.
  4. Результаты испытания должны подтверждаться документально.
  5. Об увольнении работник должен быть предупрежден письменно с указанием причин, по которым он признан не прошедшим испытание.
  6. Работник должен получить уведомление не позднее чем за три дня до увольнения.

Л.В.Куревина

Эксперт журнала

"Отдел кадров

коммерческой организации"