Мудрый Экономист

Предприниматель или нет: разбираемся со статусом частника, сдающего квадратные метры в аренду

"Главная книга", 2014, N 19

Если вы сдаете свою временно свободную квартиру внаем и честно платите налоги с дохода, то претензий у государства к вам быть не должно. А вот если квартир несколько или вы сдаете в аренду нежилую недвижимость, то при определенных обстоятельствах это может быть расценено как предпринимательская деятельность. Второй вариант требует регистрации в качестве ИП, а иногда и уплаты дополнительных налогов и сдачи отчетности.

Попробуем разобраться в критериях предпринимательства, дабы уберечь владельцев помещений от неприятностей - налоговых и не только. Заодно рассмотрим, что надо иметь в виду в случае продажи имущества, которое вы ранее сдавали внаем (в аренду).

Что такое предпринимательская деятельность

Сдать свое имущество внаем (в аренду) - право собственника <1>. Вопрос только в том, когда действия этого собственника можно признать предпринимательской деятельностью, а когда - нет.

С точки зрения ГК таковой считается "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве" <2>.

Однако эти признаки не помогут нам определиться. Ведь, сдавая свое имущество, гражданин всегда:

Что же касается регистрации, то сей факт принципиального значения не имеет. Даже если вы не зарегистрированы в качестве ИП, но вашу деятельность признают предпринимательской, то насчитают налоги как зарегистрированному ИП <3>.

Сами налоговики неоднократно разъясняли, что закон связывает обязанность регистрироваться только с деятельностью особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок <4>. Но понять, когда эта деятельность имеет место, нелегко.

Из авторитетных источников

Стельмах Николай Николаевич, советник государственной гражданской службы РФ 1 класса

"О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности при сдаче имущества в аренду могут свидетельствовать, в частности, следующие факты:

- самостоятельная деятельность ведется гражданином на свой риск (превышение его расходов над доходами (убытки) или неполучение ожидаемого дохода);

- экономическая активность, периодичность операций (разовая или систематическая), то есть во внимание должны приниматься характер совершаемых сделок и сущность возникающих при этом правоотношений с учетом таких обстоятельств, как назначение и количество соответствующего имущества, способы приобретения арендодателями (наймодателями) прав на последнее, сроки сдачи его в аренду (внаем);

- приобретение имущества с целью последующего извлечения дохода от его использования, то есть направленность на систематическое получение дохода от сдачи в аренду или внаем;

- учет операций, связанных с данными сделками;

- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;

- устойчивые связи с арендаторами".

Как видим, простого решения нет. Посмотрим теперь, к каким выводам приходят суды. Но прежде вспомним, чем вообще рискует гражданин, которого могут заподозрить в скрытом предпринимательстве.

<1> Пункт 2 ст. 209 ГК РФ.
<2> Пункт 1 ст. 2 ГК РФ.
<3> Пункт 4 ст. 23 ГК РФ; п. 2 ст. 11 НК РФ.
<4> Письмо ФНС России от 25.02.2013 N ЕД-2-3/125@.

Каковы последствия незарегистрированного предпринимательства

Если полиция расценит сдачу имущества внаем (в аренду) как предпринимательство, то составит протокол об административном нарушении <5>. То же самое могут сделать налоговики <6>. А вот само решение о взыскании штрафа (от 500 до 2000 руб.) будет принимать суд <7>.

Уголовное дело за незаконное предпринимательство грозит только в случае, если доход гражданина за весь период аренды (найма) недвижимости составит не менее 1,5 млн руб. <8>.

Примечание

При определении размера дохода, полученного от скрытого предпринимательства, расходы гражданина не вычитаются <9>.

Кроме того, возможны налоговые претензии. Допустим, что НДФЛ:

(или) вы платите самостоятельно - если сдаете квартиру обычным гражданам;

(или) с вас удерживают арендаторы (организации или ИП).

Но предприниматели должны платить не только НДФЛ, но и НДС <10>. Если вас признают ИП, то НДС выделят расчетным путем из размера арендной платы <11>. Это уменьшит сумму вашего дохода, в результате чего возникнет переплата по НДФЛ. Но полностью недоимку по НДС она не закроет. Поэтому придется заплатить еще и штраф - в размере 20% от неуплаченной суммы НДС <12>. Есть также риск, что с вас потребуют внести и страховые взносы во внебюджетные фонды за себя, пени за просрочку их уплаты и штраф <13>.

<5> Статья 14.1, пп. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.
<6> Подпункт 8 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.
<7> Часть 1 ст. 23.1 КоАП РФ.
<8> Статья 171, примечание к ст. 169 УК РФ.
<9> Пункт 12 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23.
<10> Пункт 1 ст. 143 НК РФ.
<11> Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33.
<12> Статья 122 НК РФ.
<13> Пункт 2 ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 14, ст. ст. 25, 47 Закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ.

Что говорят суды

В 2004 г. Пленум ВС разъяснил, что сдача помещения внаем не может считаться незаконным предпринимательством (в плане уголовного преследования), если гражданин <14>:

Примечание

Жилое помещение всегда считается приобретаемым для личных нужд. Но если вы купили несколько квартир и вскоре поселили там жильцов, то суд оценит эти обстоятельства и сделает вывод не в вашу пользу;

При этом размер полученного дохода и статус помещения (жилое или нежилое) значения не имеют.

На это разъяснение Пленума ВС ориентируются не только правоохранительные, но и налоговые органы. Тем не менее каждый случай оценивается по-разному исходя из всех сопутствующих обстоятельств. Рассмотрим некоторые ситуации, которые могут стать предметом судебного спора.

<14> Пункт 2 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23.

Если сдается жилое помещение

Как видим, позиция Верховного Суда касалась сдачи в аренду одного помещения. Как быть, если вы сдаете две квартиры и более? Мы попросили прокомментировать эту ситуацию специалиста Минфина.

Из авторитетных источников

Стельмах Н.Н., советник государственной гражданской службы РФ 1 класса

"На практике бывает достаточно сложно установить, связан получаемый доход от сдачи в аренду (внаем) с предпринимательской деятельностью или нет. Предположим, гражданин сдает две квартиры: приобретенную по договору купли-продажи и полученную по наследству, поскольку сам имеет возможность жить на даче за городом. Его действия направлены на получение дохода, имеют выраженную систематичность и элементы риска. Однако, на мой взгляд, этого недостаточно, чтобы признать такого гражданина предпринимателем. Совершаемые им возмездные сделки не образуют деятельности".

Заметим, что налоговикам и невыгодно требовать регистрации от обычного гражданина, который сдает свои одну-две квартиры. Ведь в статусе ИП он сможет выбрать более выгодный режим налогообложения (например, "доходную" упрощенку) и заплатить меньше налогов.

К сведению

О том, какие налоги нужно платить при сдаче жилья внаем в зависимости от выбранного налогового режима, читайте: журнал "Главная книга", 2012, N 5, с. 45.

Однако посуточная или почасовая сдача даже одной квартиры - верный способ привлечь к себе внимание полиции. При такой форме найма владелец жилья постоянно взаимодействует с многочисленными съемщиками, принимает деньги, выдает ключи, убирает квартиру и т.д. Сделки по найму жилья заключаются не раз в год или два, а ежедневно или даже по нескольку раз в день, что вполне можно трактовать как предпринимательскую деятельность. Вероятно, именно так рассуждали судьи трех инстанций, признавая жительницу г. Барнаула виновной в административном правонарушении. Правда, ВС с ними не согласился и штраф отменил <15>. Тем не менее мы советуем в таких случаях все-таки регистрироваться - шансы победить в суде есть, но нужна ли вам судебная тяжба?

Что касается налоговиков, то они нередко проявляют интерес к квартиросдатчикам в процессе проверок арендующих жилье организаций. Особенно если владелец квартиры сам учредитель или директор. Так, инспекторы г. Томска насчитали "предпринимательские" налоги директору ООО, который сдавал в долгосрочную аренду своей компании жилой дом, легковой автомобиль и экскаватор. Однако в судах такие дела, как правило, проигрываются. Отказывая инспекциям во взыскании налогов с граждан, судьи зачастую аргументируют это тем, что факт незаконного предпринимательства не подтвержден решением суда о привлечении гражданина к административной или уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. А значит, нет и оснований для доначисления налогов. На этот аргумент (в числе других) указал, заступившись за директора-собственника, и Томский облсуд <16>. Справедливости ради отметим, что на самом деле налоговикам совсем не нужно ждать, пока правоохранительные органы заведут на гражданина административное или уголовное дело. ИФНС вправе насчитать налоги скрытому предпринимателю самостоятельно <17>. Однако судьи приведенный аргумент почему-то воспринимают хорошо, и этим грех не воспользоваться.

<15> Постановление ВС РФ от 10.01.2012 N 51-АД11-7.
<16> Апелляционное определение Томского облсуда от 30.07.2013 N 33-2139/2013.
<17> Пункт 2 ст. 11 НК РФ.

Если сдается нежилое помещение

С коммерческой недвижимостью все сложнее - сразу встает вопрос о цели приобретения. Вы сможете объяснить, зачем купили, к примеру, гараж или земельный участок под дачное строительство. Но придумать, для каких личных нужд потребовалось приобретать нежилое здание или помещение в нем, вам вряд ли удастся. Поэтому риск, что вас признают незаконным предпринимателем, значительно выше.

Так, ИФНС доначислила "предпринимательские" налоги, пени и штрафы владелице двух помещений в офисных центрах и легкового автомобиля, которая сдавала все это имущество в аренду банку и двум ООО в течение 2 лет. Суд признал такое решение законным <18>.

Другая дама была признана скрытым предпринимателем за то, что сдавала в аренду трехкомнатную квартиру, здание электромеханической мастерской и два нежилых помещения <20>. Отметим, что количество объектов не принципиально. Суды могут признать незаконное предпринимательство и в случае сдачи в аренду одного объекта с учетом его характеристик, например здания или склада <21>.

Но нежилое помещение не всегда покупается. К примеру, оно может быть получено в качестве оплаты действительной стоимости доли в уставном капитале при выходе из ООО. Так, бывшему участнику передали долю в праве собственности на административное здание с производственными помещениями. Он стал сдавать помещения в аренду другому ООО, где сам был единственным учредителем и директором. Понятно, что это привлекло внимание инспекторов. Они насчитали гражданину НДС, пени и штрафы, однако суд отменил это решение. Он указал, что возмездная сделка с одним-единственным арендатором (и пролонгация ее в дальнейшем) не образует деятельности <22>.

Еще один возможный вариант получения нежилой недвижимости - наследство. Сдавая такое имущество в аренду, вы всегда можете сказать, что просто распорядились свалившимся на вас богатством.

Тем не менее случается, что суд встает на сторону граждан и в случае сдачи в аренду купленных нежилых помещений. Здесь также один из основных аргументов - отсутствие административного штрафа или уголовного дела <23>.

Внимание! Если незаконным предпринимателем вас считают только налоговики, обратите внимание суда на отсутствие претензий к вам со стороны правоохранительных органов <19>.

<18> Апелляционное определение Ульяновского облсуда от 29.04.2014 N 33-1278/2014.
<19> Апелляционные определения Томского облсуда от 30.07.2013 N N 33-2139/2013 и 33-2135/2013; Хабаровского крайсуда от 16.05.2014 N 33-3073.
<20> Апелляционное определение Архангельского облсуда от 22.07.2013 N 33-3671.
<21> Апелляционные определения Архангельского облсуда от 29.08.2013 N 33-4388; Волгоградского облсуда от 30.10.2013 N 33-11798/2013.
<22> Апелляционное определение Ульяновского облсуда от 08.07.2014 N 33-2245/2014.
<23> Апелляционные определения Хабаровского крайсуда от 16.05.2014 N 33-3073; Томского облсуда от 30.07.2013 N 33-2135/2013.

Что надо знать при продаже имущества, ранее сдававшегося в аренду

Напомним правила уплаты НДФЛ при продаже недвижимости:

(если) она была в вашей собственности 3 года и более - ни платить налог, ни декларировать доход от продажи не нужно <24>;

(если) она была в собственности менее 3 лет - нужно задекларировать доход и заплатить НДФЛ с разницы между суммой дохода и имущественным вычетом. Этот вычет составляет 1 млн руб. для жилых помещений и 250 тыс. руб. - для нежилых. В обоих случаях вместо вычета в фиксированной сумме вы можете заявить вычет в размере подтвержденных расходов на приобретение этой недвижимости <25>.

Данные правила не работают, если продаваемое имущество использовалось в предпринимательской деятельности <26>. По мнению Минфина, сказанное касается и скрытых предпринимателей <27>. Какие отсюда можно сделать выводы?

Если продается обычная квартира, то никаких претензий в связи с тем, что она ранее сдавалась внаем, возникнуть не должно. А вот если ваша деятельность была похожа на предпринимательскую (к примеру, вы сдавали помещение торгового склада), то могут возникнуть проблемы. Рассмотрим возможные ситуации в зависимости от срока нахождения имущества в собственности.

<24> Пункт 17.1 ст. 217 НК РФ.
<25> Подпункт 1 п. 2 ст. 220, пп. 2 п. 1 ст. 228, п. 1 ст. 229 НК РФ.
<26> Подпункт 4 п. 2 ст. 220, п. 17.1 ст. 217 НК РФ.
<27> Письмо Минфина России от 05.05.2014 N 03-04-05/21039.

Если имущество продается ранее 3 лет владения

Изучая декларацию, в которой вы показываете доходы от продажи коммерческой недвижимости и заявляете вычет, налоговики могут проверить, а не сдавали ли вы ее в аренду. Учитывая позицию Минфина, при положительном результате проверки в вычете могут отказать. А тут недалеко и до доначисления налогов в связи со скрытым предпринимательством.

Конечно, взыскать налоги с обычного физического лица (не зарегистрированного в качестве ИП) налоговики могут только через суд <28>. Для этого им прежде всего придется доказать, что ваша деятельность по сдаче имущества в аренду была предпринимательской. Не факт, что у них это получится.

Так, гражданин оформил разделение принадлежащего ему склада на четыре обособленных помещения и продал их разным лицам. Поскольку в период владения собственник сдавал помещения склада в аренду, налоговики признали его скрытым предпринимателем и потребовали заплатить НДФЛ с дохода от продажи в полном объеме. Но суд с ними не согласился. Он решил, что никакой деятельности тут не было - гражданин просто реализовывал свое право собственника <29>. Да и правоохранительные органы к нему претензий по поводу незаконного предпринимательства не предъявляли <30>.

Однако во избежание споров с инспекцией лучше подождать, когда пройдут 3 года.

<28> Пункт 2 ст. 45, ст. 48 НК РФ.
<29> Статья 209 НК РФ; ст. 608 ГК РФ.
<30> Апелляционное определение Свердловского облсуда от 11.12.2013 N 33-14996/2013.

Если имущество продается по окончании 3 лет владения

Здесь все проще. Поскольку декларацию подавать не нужно, то и волноваться раньше времени не стоит. Даже если и есть какие-то основания рассматривать сдачу проданного имущества как предпринимательство, то шансы на то, что вас найдут и предъявят претензии, невелики.

* * *

Как видим, некоторые выводы из судебной практики сделать можно. Чтобы минимизировать риски, ваша активность в отношениях с арендаторами должна быть минимальна: заключили долгосрочный договор и забыли. Чем меньше действий в этой сфере вы совершаете, тем меньше подозрений, что вы предприниматель. История приобретения имущества должна свидетельствовать об отсутствии умысла на предпринимательскую деятельность - покупка для себя либо получение по наследству или в дар. Ну и конечно, количество объектов должно быть небольшим: один-два, не более.

М.Г.Мошкович

Юрист