Мудрый Экономист

Банковские гарантии для участников госзакупок

"Бухгалтерия и банки", 2014, N 10

В связи с отказом законодателя от такого способа обеспечения исполнения госконтракта, как поручительство, использование участниками госзакупок банковских гарантий в качестве обеспечения обязательств перед госзаказчиками приобрело особую актуальность. Рассмотрим некоторые особенности банковских гарантий при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Основы законодательства о банковской гарантии

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 369 ГК РФ).

Согласно ст. ст. 371 и 372 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, а бенефициар не может передавать другим лицам право требования по банковской гарантии, если в ней не предусмотрено иное. Это требования безотзывности и непередаваемости банковской гарантии.

Госзакупки и банковские гарантии

С 1 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Он пришел на смену Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. 1 ст. 44 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом N 44-ФЗ).

Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки по своему выбору путем внесения денежных средств или банковской гарантией.

Обеспечение заявок при проведении электронного аукциона может предоставляться только путем внесения денежных средств (п. 2 ст. 44 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение госконтракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта самостоятельно определяется участником закупки, с которым заключается контракт.

В правоотношениях, связанных с предоставлением банковской гарантии при госзакупках, участвуют три лица:

  1. принципал - участник закупки, который обязан в определенных Законом N 44-ФЗ случаях уплатить госзаказчику определенную в конкурсной документации (документации об аукционе) сумму;
  2. бенефициар - госзаказчик, который в указанных случаях вправе требовать выплаты этой суммы;
  3. гарант - банк, который письменно обязуется погасить задолженность участника закупок перед госзаказчиком по требованию последнего.

Отметим, что недавно в Закон N 44-ФЗ о госзакупках Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ внесены изменения, в том числе по вопросам условий обеспечения путем предоставления банковской гарантии. Дальнейший анализ мы будем проводить с учетом этих новшеств.

Условие об обеспечении по усмотрению заказчика

Законом N 44-ФЗ (п. 2 ст. 96) предусмотрен ограниченный перечень случаев, когда условие об обеспечении исполнения госконтракта заказчик устанавливать вправе, но не обязан. К таковым относятся, к примеру, сделки, заключаемые с единственным поставщиком.

В соответствии с поправками, внесенными Законом N 140-ФЗ, из этого перечня исключены случаи осуществления закупок дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями РФ, торговыми представительствами РФ, официальными представительствами РФ при международных организациях и иными заказчиками, осуществляющими свою деятельность за пределами территории РФ, для обеспечения такой деятельности в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 15 млн руб.

Одновременно соответствующий таким закупкам пп. 5 п. 2 ст. 83 Закона N 44-ФЗ исключен из перечня случаев, когда закупка может производиться путем проведения запроса предложений.

Упомянутые заказчики вправе для обеспечения своей деятельности осуществлять закупки товаров, работ, услуг у российских или иностранных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на территории иностранного государства. Для этого используется метод запроса котировок, особенности применения которого для указанных лиц установлены ст. 75 Закона N 44-ФЗ, существенно расширенной Законом N 140-ФЗ. Кроме того, в Закон N 44-ФЗ введена новая ст. 111.1, регулирующая планирование подобных закупок дипломатическими представительствами и другими перечисленными выше заказчиками.

Когда условие об обеспечении не устанавливается

Случаи, когда положения Закона N 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта не применяются вовсе, перечислены в п. 8 ст. 96 этого Закона.

Раньше таким исключением из общего правила являлся случай, когда заказчиком по контракту является государственное или муниципальное казенное учреждение.

Новой редакцией этого пункта перечень исключений расширен. Помимо прежней упомянутой ситуации добавлены следующие случаи: осуществление закупки услуги по предоставлению кредита; заключение бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.

В Законе N 44-ФЗ сохранена норма о том, что особенности обеспечения исполнения контракта в сфере государственного оборонного заказа могут быть установлены Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (п. 10 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Требования к банкам-гарантам

Для обеспечения участия в торгах или исполнения госконтракта следует предъявить банковскую гарантию, соответствующую требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Старая формулировка ст. 45 Закона N 44-ФЗ, которая в части требований к банкам-гарантам ссылалась на положения специальной ст. 176.1 НК РФ, устанавливающей заявительный (ускоренный) порядок возмещения налогоплательщику НДС, упразднена. Но отсылка в этой части Закона N 44-ФЗ именно к требованиям налогового законодательства для банковских гарантий сохранилась.

Поправкой в п. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ для госзакупок введена отсылка к ст. 74.1 НК РФ, которая устанавливает общие требования к банкам-гарантам и банковской гарантии, применяемой в налоговых правоотношениях.

Актуальный перечень таких банков публикуется на официальном сайте Минфина России в Интернете по адресу: http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700.

Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям (п. 3 ст. 74.1 НК РФ):

Требования к банковским гарантиям

Банковская гарантия, используемая при госзакупках, должна быть безотзывной и содержать (п. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ):

<1> Случаи, в которых банк-гарант обязан вместо участника уплатить госзаказчику гарантированную сумму, установлены:
  1. п. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ:
  1. ст. 96 Закона N 44-ФЗ:

В случаях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (п. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки при госзакупках, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок (п. 3 ст. 44 Закона N 44-ФЗ). Если гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения контракта, то срок ее действия должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) (п. 8 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:

<2> В прежней редакции пп. 5 п. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ было предусмотрено включение в реестр банковских гарантий копии заключенного договора банковской гарантии.

Но, по мнению банков, некоторые условия такого договора (например, размер вознаграждения банку-гаранту) составляют банковскую тайну. Причем именно сам договор банковской гарантии не затрагивает отношения, возникающие между участником закупки и заказчиком (Письмо Минфина России N 02-02-04/13972, Минэкономразвития России N 6548-ЕЕ/Д28и от 28.03.2014).

Законодатель пошел навстречу пожеланиям банков, и согласно новой редакции пп. 5 п. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в реестр включается копия собственно банковской гарантии.

Законом N 140-ФЗ ст. 112 "Заключительные положения" Закона N 44-ФЗ дополнена п. 31. В нем сказано, что до 1 января 2015 г. требования ст. 45 Закона N 44-ФЗ в части включения банковской гарантии, а также информации и документов, предусмотренных п. 9 ст. 45, в реестр банковских гарантий не распространяются на банковские гарантии, предоставляемые в качестве обеспечения заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом.

Закрытый способ применяется при осуществлении закупок, сведения о которых составляют государственную тайну, или в качестве обеспечения исполнения контракта, содержащего сведения, составляющие государственную тайну. Заказчики не вправе отказать в принятии таких банковских гарантий по основанию, указанному в пп. 1 п. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, т.е. в связи с отсутствием информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Дополнительные требования к банковской гарантии

Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, установлены подзаконным нормативно-правовым актом - Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (далее - Правила N 1005). В нем указано, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством РФ.

Ведение реестра банковских гарантий и размещение его в ЕИС осуществляет Федеральное казначейство (п. 3 Правил N 1005). В реестр включаются банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в перечень банков-гарантов (о нем мы говорили выше).

С 31 марта 2014 г. банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в п. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ информацию и документы в реестр банковских гарантий.

В п. 4 Правил N 1005 перечень сведений, подлежащих согласно п. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ включению в реестр банковских гарантий, дополнен следующими позициями:

С 1 января 2015 г. в реестр будет необходимо включать еще и идентификационный код закупки.

Указанные в п. 4 Правил N 1005 сведения банк формирует и включает в реестр одновременно с выдачей банковской гарантии (внесением изменений в условия банковской гарантии).

Информация и документы, указанные в п. 4 Правил N 1005 (за исключением сведений об отказе заказчика в принятии банковской гарантии), подписываются усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. Сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии подписываются усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени госзаказчика.

Приказом Минфина России от 18.12.2013 N 126н утвержден Порядок формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий (далее - Порядок N 126н).

Положения Порядка N 126н применяются с учетом того, что до ввода в эксплуатацию ЕИС размещение банковских гарантий осуществляется на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

С 15 июля 2014 г. Приказ N 126н действует в редакции Приказа Минфина России от 28.05.2014 N 41н. Поправки имеют в основном технический характер и (или) приводят положения Приказа N 126н в соответствие с нормативно-правовыми документами более высокого уровня. В частности, в соответствии с положениями п. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в Порядке N 126н уточнено, что документ, прилагаемый заказчиком к информации об отказе в принятии банковской гарантии, включающий обоснование причины отказа, может быть составлен как в письменной, так и в электронной форме.

Следует иметь в виду, что иногда региональные органы власти пытаются расширить перечень требований к банкам-гарантам или к банковским гарантиям, используемым при госзакупках, установленный Законом N 44-ФЗ и Постановлением N 1005, за счет собственных дополнений.

Подобные дополнения незаконны, что подтверждается судебной практикой (см. пример).

Пример. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2014 по делу N А56-54795/2013.

Общество с ограниченной ответственностью обжаловало в судебном порядке положения нормативного правового акта правительства Санкт-Петербурга, устанавливающего дополнительные требования к банковским гарантиям, используемым при исполнении госконтрактов.

Судом было установлено, что Правительство Санкт-Петербурга утвердило Положение, которое устанавливает порядок организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга по подготовке решений о бюджетных инвестициях в объекты государственной собственности Санкт-Петербурга, а также определяет порядок формирования и реализации адресной инвестиционной программы.

В п. 2 Приложения 6 к Положению были установлены дополнительные требования к банкам, выдающим банковские гарантии по госконтрактам определенного вида: у банка должна быть действующая генеральная лицензия Банка России на осуществление банковских операций, размер собственных средств (капитала) банка должен составлять не менее 5 млрд руб., рейтинг долгосрочной кредитоспособности банка должен соответствовать определенным уровням, банк должен являться участником системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках РФ.

Судьи заключили, что согласно п. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, соответствующих требованиям, которые перечислены в ст. 74.1 НК РФ. Этот перечень требований к банкам-гарантам вправе дополнять только Правительство РФ по Правилам N 1005. Положения Закона N 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, - в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.

В результате суд признал недействующим п. 2 Приложения 6 к Положению, утвержденному Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 20.10.2010 N 1435.

Формирование информации для ведения реестра банковских гарантий

В Письме от 02.07.2014 N 42-7.4-05/3.2-403 Казначейство России сообщает, что с 1 июля 2014 г. вступают в силу отдельные положения Порядка N 126н. В этой связи с этой даты вносятся изменения в функциональные возможности ЕИС, обеспечивающей ведение реестра банковских гарантий. Перечень изменений представлен в Приложении к Письму.

Кроме того, предусмотрены изменения в требованиях к форматам файлов информационного обмена с внешними информационными ресурсами, в соответствии с которыми обеспечивается интеграционное взаимодействие ЕИС с внешними информационными системами банков, а также в руководстве пользователя по работе в ЕИС.

Новая редакция руководства пользователя по работе в ЕИС размещена в разделе "Дополнительно/Документы/Руководства пользователя/ФКС. Руководство пользователя Реестр банковских гарантий" общедоступной части официального сайта www.zakupki.gov.ru. Обновленные требования к интеграционному взаимодействию информационной системы с внешними ресурсами размещены в разделе "Дополнительно/Документы/Регламентные документы/ФКС. Альбом ТФФ v.4.3.100" общедоступной части сайта.

И.Рябинина