Мудрый Экономист

О тарифах, расчетах и рекламе

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", 2014, N 5

В рубрике "Из зала суда" освещаются последние судебные решения, которые будут небезынтересны операторам связи. Надо отметить, что данные хозяйствующие субъекты не боятся обращаться в суд и там отстаивать свои права и интересы. Сегодня эксперт журнала расскажет о спорных отраслевых вопросах по отчислениям в резерв универсального обслуживания, присоединению сетей связи, установлению тарифов и качеству оказания услуг связи, а также по соблюдению норм валютного и рекламного законодательства.

Как могут взыскать отчисления в "универсальный" резерв?

Очень просто - через суд. Это подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2014 N 09АП-24496/2014-ГК. Судьи напомнили, что Законом о связи (ст. 60) на операторов сети связи общего пользования возложена обязанность по осуществлению отчислений в резерв универсального обслуживания. Базой для расчета этих отчислений (неналоговых платежей) являются доходы, полученные в течение квартала от оказания услуг связи абонентам и иным пользователям сети связи общего пользования.

Также названным Законом предусмотрено, что если обязательные отчисления (неналоговые платежи) операторов связи в резерв универсального обслуживания не осуществлены в установленные сроки или осуществлены в неполном объеме, федеральный орган власти в области связи вправе обратиться в суд для взыскания отчислений. Таким органом является Россвязь (см. Положение о Федеральном агентстве связи, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 320).

В рассматриваемом деле согласно представленным оператором в Россвязь сведениям о доходах сумма задолженности оператора по отчислениям в резерв универсального обслуживания составила десятки миллионов рублей. Единственное, что отчасти спасло оператора, - это пропуск нерасторопными чиновниками срока исковой давности, поэтому значительную часть задолженности им взыскать не удалось. Но остальным на это надеяться вряд ли стоит, так как сейчас контроль за отчислениями в резерв обязательного обслуживания ужесточен, долгам не дадут накапливаться.

Куда пожаловаться при присоединении сетей?

Вопрос не праздный, так как иногда операторы путают адресата жалобы, как, например, это было в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2014 N А56-78924/2013. Оператор, занимающий существенное положение в сети общего пользования, отказал партнеру в присоединении его сети связи с выделенным ресурсом нумерации. Неприсоединенный оператор обратился с жалобой в управление антимонопольной службы, посчитав, что присоединяющий оператор злоупотребил своим доминирующим положением. Это есть не что иное, как нарушение Закона о защите конкуренции <1>.

<1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Однако управление ФАС не стало возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства, отметив, что вопросы, изложенные в обращении, не относятся к компетенции антимонопольного органа. Тогда оператор решил подать иск уже не к своему партнеру, отказавшему в пропуске трафика на новый ресурс нумерации, а к указанному органу - в связи с его бездействием.

А между тем антимонопольные органы рассматривают вопросы о защите конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности (п. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции). В то же время ФАС не уполномочена рассматривать обращения операторов связи по вопросам присоединения сетей электросвязи, так как рассмотрение данных вопросов отнесено к компетенции Роскомнадзора. Это следует из п. 5.7 Положения о Роскомнадзоре <2>. Именно данный орган уполномочен рассматривать обращения операторов связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и взаимодействия операторов связи, принимать по ним решения и выдавать предписания согласно федеральным законам.

<2> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228.

Рассмотрение обращений операторов связи осуществляется в соответствии с отдельным Административным регламентом <3>. В нем перечислены те обращения, которые будут проанализированы по существу и по которым будут приняты решения:

<3> Утвержден Приказом Минкомсвязи России от 09.04.2012 N 98.

Как видим, нарушения достаточно серьезные, но в данном деле отказ оператора был вызван техническими проблемами. Оказывается, аналоговое оборудование присоединяющего оператора в возможной точке присоединения было несовместимо с цифровым оборудованием присоединяющегося оператора. И поэтому при дополнении ресурса нумерации для пропуска телефонных соединений необходимо проведение мероприятий по совершенствованию узла связи. Поэтому даже при обращении по адресу (в Роскомнадзор) у оператора немного шансов присоединить быстро свою сеть связи.

Тарифы на какие услуги может повышать оператор?

Ответ на этот вопрос очевиден: предприятие связи вправе по своему усмотрению устанавливать и менять тарифы на нерегулируемые услуги связи. Таких услуг не так много, но они есть - в частности, это услуги подвижной связи, телематические услуги. Абоненты обоих видов услуг бывают неприятно удивлены повышением операторами тарифов в одностороннем порядке и жалуются на это в суд, но правда на стороне оператора.

Возьмем, к примеру, телематические услуги связи, посредством которых клиенту предоставляется доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, а также обеспечиваются прием и передача телематических электронных сообщений (электронная почта). Есть отдельные правила оказания телематических услуг. В них сказано, что тариф на предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных устанавливается оператором связи самостоятельно. Он также обязан извещать абонента в местах продаж своих услуг через средства массовой информации и (или) информационные системы об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг связи не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов и (или) тарифных планов.

Из приведенных норм следует, что оператор связи может самостоятельно как устанавливать тарифы (тарифные планы), так и изменять их с обязательным уведомлением абонентов. В данном случае понятия "тариф" и "тарифный план" являются тождественными, при этом цена услуги является их составляющей (Постановление ФАС ВВО от 01.07.2014 N А43-15143/2013). В данном деле оператор изменил лишь ценовую составляющую тарифного плана, оставив прежними параметры доступа к сети Интернет. Абонент об одностороннем изменении оператором платы за предоставление телематических услуг был уведомлен. При этом абонент, имея возможность отказаться от услуги или заключить дополнительное соглашение на новый тарифный план (свобода договора), продолжал пользоваться услугами по ранее выбранному тарифному плану и оплачивал их по новым тарифам, то есть его действия носили конклюдентный характер - свидетельствовали о принятии новых условий договора. Таким образом, повышение тарифа отвечало законодательству, что пришлось доказывать даже чиновникам Роспотребнадзора.

На заметку. Условия договора о предоставлении услуг связи, предполагающие возможность внесения изменений в соглашение без уведомления абонента, противоречат действующему законодательству (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 N А42-8035/2013).

Можно ли оспорить скорость передачи данных?

Качество предоставляемых услуг связи не всегда соответствует заявленному оператором уровню. Возможно, читатель и сам сталкивался с низкой скоростью доступа в сеть Интернет. Операторы телематических услуг не всегда реагируют на это должным образом, списывая низкую скорость обмена информацией на независящие от них причины. Предъявить претензии оператору на самом деле непросто, так как определение качества предоставляемых услуг в договоре может быть размытым, без конкретных формулировок. Какое же наказание за это может последовать? Для оператора связи самым неприятным является, пожалуй, нарушение лицензионных условий. Но подходит ли под данную категорию нарушений низкая скорость доступа к Интернету?

С этим вопросом разбирался суд в Постановлении ФАС СКО от 30.07.2014 N А32-34171/2013. Он напомнил, что к лицензионным требованиям не могут быть отнесены нормы о соблюдении законодательства РФ в соответствующей сфере деятельности в целом. Из той же серии условия, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, а также требования к объему оказываемых услуг (ч. 4 ст. 8 Закона о лицензировании <4>). В то же время есть специальная норма (см. Перечень лицензионных условий, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87), согласно которой оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи отнесено к лицензионным условиям при оказании этих услуг. Данное положение не может быть расценено как требование о соблюдении законодательства в сфере связи в целом.

<4> Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ.

Одно из частных Правил оказания телематических услуг связи гласит, что технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных), должны быть указаны в договоре с клиентом. В рассматриваемом деле оператор не указал полосы пропускания линии связи в сети передачи данных (в том числе нижний предел скорости предоставляемых услуг Интернета). Это является нарушением лицензионных требований, предъявляемых к лицу, оказывающему телематические услуги связи. Поэтому предписание Роскомнадзора о включении в договор необходимых данных по скорости передачи данных и предоставлению доступа в сеть Интернет признано правомерным.

Когда оператор может пострадать за нарушение валютного законодательства?

С положениями Закона о валютном регулировании и валютном контроле <5> хозяйствующие субъекты, в том числе операторы связи, сталкиваются при проведении расчетов с нерезидентами. И речь идет не только об оформлении паспорта сделки при проведении валютных операций между резидентами и нерезидентами. Иногда стороны в договоре устанавливают порядок расчетов, который противоречит требованиям названного валютного Закона. Обратимся к Постановлению Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2014 N А55-5231/2014.

<5> Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ.

Как следует из материалов дела, договор об оказании услуг связи был заключен между юридическими лицами (резидентом и нерезидентом). Оказанные услуги связи были оплачены клиентом (нерезидентом) путем внесения наличных денежных средств через терминал (банкомат). Между тем расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, а также путем перевода электронных денежных средств. При этом есть исключения, когда юридические лица - резиденты могут осуществлять расчеты без использования банковских счетов в уполномоченных банках. Поскольку перечень является исчерпывающим и рассматриваемая ситуация к ним не относится, оператор связи из-за своего клиента оказался в нарушителях Закона о валютном регулировании и валютном контроле.

Доводы оператора, что наличные денежные средства были приняты платежными агентами, которые действовали в рамках Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ, судом отклонены. Положения названного Закона не применяются к отношениям, связанным с деятельностью по проведению расчетов, осуществляемых в безналичном порядке. Оператор связи не собирался брать на себя ответственность за действия контрагента и указал на то, что предусмотрел во внутренних правилах корпоративного обслуживания условие, что корпоративные клиенты - нерезиденты обязаны оплачивать услуги связи только в безналичной форме через банковские счета.

Но как оказалось, данное положение в правила корпоративного обслуживания было внесено задним числом. При этом в самом договоре с клиентом какие-либо оговорки относительно наличия особенностей исполнения договора применительно к требованиям валютного законодательства отсутствуют. В итоге, как указал суд, при заключении договоров на оказание услуг связи с нерезидентом оператор связи не проявил должной осмотрительности и не принял всех мер для обеспечения соблюдения требований валютного законодательства сторонами сделок. За нарушение в виде ведения незаконных валютных операций предусмотрен штраф (ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ).

Кто отвечает за неправомерную рекламную рассылку?

Ответ на этот вопрос дал арбитражный суд, а коллегия ВАС с ним согласилась (Определение от 24.07.2014 N ВАС-9069/14). Как следует из материалов дела, в распространении рекламы посредством смс-сообщений было вовлечено несколько лиц. Проанализировав цепь договорных отношений между оператором связи, ретранслятором и индивидуальным предпринимателем, антимонопольная служба оценила их как взаимосвязанные действия рекламораспространителей, нарушающие Закон о рекламе <6>.

<6> Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Однако оператор связи не спешил соглашаться с тем, что он рекламораспространитель. Суть оказываемых оператором услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки смс-сообщений. Определение абонентов и содержание смс-сообщений в ведение оператора связи не входило. При этом условия договора оператора с абонентом содержат прямой запрет на использование абонентом телефонных номеров для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок и других мероприятий, наносящих ущерб оператору или третьим лицам.

Анализируя договорные отношения между оператором связи и абонентом, ФАС признала, что оператор обеспечил лишь техническую возможность ретрансляции сообщений со стороны абонента. При этом антимонопольный орган полагает, что данного обстоятельства достаточно для признания оператора рекламораспространителем. В своем решении ФАС ограничилась выводом, что оператор самоустранился от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы. Хотя в контексте ст. 23 Конституции РФ ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия признается нарушением тайны связи (переписки). То есть оператор связи не имеет права ознакомиться с содержанием смс-отправлений и вмешиваться в их распространение. А раз так, то оператор как поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Здесь следует еще привести Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 N 05АП-8573/2014. Антимонопольному органу не удалось привлечь к ответственности организацию за рассылку смс-сообщений рекламного характера, так как не было представлено необходимых доказательств, коими являются:

При этом сведения, подтверждающие факт поступления рекламы абоненту (детализацию услуг связи от оператора, содержащую указание на факт соединения), а также сведения о лице (лицах), распространившем указанную рекламу, антимонопольный орган вправе установить самостоятельно, запросив сведения у соответствующих лиц. При поступлении заявления, в котором отсутствует фотография (изображение) поступившего смс-сообщения с нежелательной рекламой, гражданину направляются разъяснения о невозможности возбуждения дела.

В рассматриваемом деле у антимонопольного органа практически не было шансов привлечь нарушителя за рассылку смс-сообщений рекламного характера, так как пожаловавшийся гражданин представил образцы текстов поступивших на его телефон смс-сообщений, оформленные на бумажном носителе. При этом телефон, на который приходили сообщения, вышел из строя (сломан), все смс-сообщения и номера телефонов, с которых они поступали, утрачены, и восстановить их невозможно. На основании такой весьма скудной информации ФАС пыталась установить номер, с которого велась рекламная рассылка, но опять же не хватило доказательств, чтобы привлечь к ответственности заинтересованное в рассылке ненадлежащей рекламы лицо.

* * *

Итак, подведем итоги. Отчисления в резерв универсального обслуживания взыскиваются с "забывчивого" оператора Россвязью через суд, при этом какое-либо досудебное урегулирование не обязательно, достаточно факта наличия задолженности за оператором связи. При присоединении сетей связи на отказ присоединяющего оператора (даже если он является монополистом) жаловаться нужно не в антимонопольную службу, а в отраслевое ведомство - Роскомнадзор. Оператор вправе самостоятельно устанавливать тарифы на нерегулируемые услуги связи и затем в одностороннем порядке их повышать, уведомив об этом предварительно абонента. При этом оператору следует улучшать и качество оказываемых услуг, технические показатели которых должны быть четко прописаны в договоре с абонентом. При сотрудничестве с нерезидентами оператор связи как резидент может пострадать за непринятие превентивных мер против нарушения партнерами валютного законодательства. И наконец, оператор как поставщик услуг связи, который лишь обеспечивает подключение к сети и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является и не отвечает за незаконную рекламную рассылку.

Л.А.Евстратова

Эксперт журнала

"Услуги связи:

бухгалтерский учет

и налогообложение"