Мудрый Экономист

Осторожнее с смс-рассылками!

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", 2014, N 4

Казалось бы, очень удобно: разослал СМС-сообщения по случайным (или неслучайным) телефонным номерам с приглашением посетить заведение питания - и количество посетителей увеличилось в разы. Однако действовать нужно осторожно. В противном случае предприятию общественного питания грозят значительные штрафные санкции. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Также не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе).

К сведению. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Ответственность

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа:

Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица. Частью 1 ст. 4.5 КоАП РФ установлено, что постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства РФ о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом нужно учитывать, что уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе (ч. 10 ст. 38 Закона о рекламе).

Кроме того, в силу ч. 2 данной статьи лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или в арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).

Напомним, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Примеры, когда суд взыскивал с распространителя СМС-рассылок денежную компенсацию морального вреда, имеются - Определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.07.2012 N 33-9187.

Как может быть получено согласие клиента на получение СМС-рассылок?

Пленум ВАС в п. 15 Постановления от 08.10.2012 N 58 разъясняет, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В связи с этим Пленум ВАС считает, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Так, согласие на получение рекламной рассылки может быть получено, например, в момент оформления карты постоянного клиента, когда при заполнении анкеты клиент проставляет нужную галочку в пункте "согласны ли вы получать рассылку рекламного характера от заведения питания?".

Как антимонопольная служба докажет наличие рассылки?

В Письме от 31.10.2013 N АК/43077/13 ФАС сообщает, что в настоящее время участились случаи обращения в антимонопольные органы с заявлениями о поступлении нежелательной рекламы путем СМС-сообщений.

При этом отмечается, что для установления нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

ФАС считает, что к таким доказательствам относятся:

Также в Письме сообщается, что в настоящее время разработана программа-приложение для мобильных телефонов, работающих на программе Android, позволяющая гражданам при получении нежелательного СМС-сообщения с рекламой автоматически отправлять заявление о данном факте в ФАС (программа "РосСпам"). При этом к такому заявлению в автоматическом режиме присоединяется изображение СМС-сообщения, а также фотография (сканкопия) согласия гражданина на получение информации о его телефонных соединениях. В указанном заявлении содержатся почтовый адрес гражданина и информация об операторе связи, оказывающем гражданину услуги связи.

Соответственно, антимонопольная служба сможет получить все необходимые доказательства нежелательной СМС-рассылки от недовольного получателя этого сообщения.

Можно ли найти поддержку в суде?

Есть примеры, когда предприятия общественного питания привлекаются к ответственности за СМС-рассылку с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Как правило, антимонопольная служба при привлечении нарушителя к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ применяет наименьший размер штрафа - 100 000 руб., но и он для небольших заведений питания является значительным.

Когда доказательства нарушения налицо, а размер штрафа сильно влияет на финансовое состояние заведения питания, приходится искать возможные, уже законные способы, чтобы избежать ответственности. С этой целью можно:

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности. Используя этот способ, в споре с антимонопольной службой предприятие общественного питания дошло до Президиума ВАС. В Постановлении от 15.10.2013 N 3563/13 рассмотрено дело, в котором кафе оспорило правомерность привлечения его к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (за рассылку СМС-сообщений рекламного характера без согласия абонентов) на том основании, что антимонопольная служба нарушила установленный порядок привлечения к административной ответственности - соответствующий протокол был составлен при отсутствии представителя общества.

Первая и апелляционная инстанции поддержали общество, считая, что вопреки положениям ст. 25.4 КоАП РФ постановление было вынесено в отсутствие его представителя, в то время как управление ФАС не располагало сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. При этом антимонопольная служба с судебными инстанциями не согласилась, заявив, что она располагала информацией о надлежащем извещении общества о месте и времени рассмотрения дела на основании сведений сайта "Почты России", на котором были размещены сведения о вручении обществу заказного письма. Однако судьи не приняли этот довод, указав, что действующее законодательство не допускает использование сведений с этого сайта для проверки надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности. Кроме того, суд первой инстанции отметил, что сведения с сайта предприятия Почта России не содержали указания на адрес, по которому было вручено заказное письмо, а также информации о лице, получившем данное почтовое уведомление, о наличии у получившего уведомление лица соответствующих полномочий.

Примечание. Антимонопольная служба вправе отслеживать вручение адресату заказного письма, в котором сообщается о месте и времени рассмотрения дела о правонарушении, на сайте Почты России.

Однако Президиум ВАС с выводами нижестоящих инстанций не согласился и встал на сторону антимонопольной службы, указав, что отсутствие в материалах дела на дату вынесения постановления о правонарушении данных о вручении обществу заказного письма при наличии у административного органа иных сведений, в частности информации, размещенной на официальном сайте предприятия "Почта России", не является нарушением законодательства, влекущим отмену данного постановления.

Свою позицию высший суд обосновал следующим образом. В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по этому делу. В отсутствие такого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно позиции Пленума ВАС при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) о привлечении к ответственности судам следует проверить, принял ли административный орган необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ (п. 24 Постановления от 02.06.2004 N 10).

При этом, как отметил высший суд, КоАП РФ не содержит перечня документов, которые могут служить доказательством надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого возбуждено дело, имело точное представление о времени и месте его рассмотрения.

В результате Президиум ВАС пришел к выводу, что процедура привлечения к ответственности антимонопольной службой, которая проверила получение обществом заказного письма на сайте Почты России, не была нарушена, и обществу не удалось избежать ответственности.

Может ли быть снижен размер штрафа? Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2014 N А43-28790/2013. Кафе также рассылало СМС-сообщения рекламного характера. При этом гражданин, которому поступило такое сообщение, при обращении в антимонопольную службу указал, что он не является клиентом этого кафе, не давал согласие на рассылку ему подобных сообщений и, более того, никогда ранее не был в городе, где находится это кафе.

В результате общество было привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Не согласившись с таким решением, общество обратилось в суд с просьбой признать незаконным и отменить его на том основании, что:

Однако суд требование общества о признании незаконным и об отмене оспариваемого постановления отклонил, обстоятельств для признания правонарушения малозначительным также не увидел, но при этом посчитал возможным снизить размер административного штрафа до 50 000 руб.

При этом суд сослался на Постановление КС РФ от 25.02.2014 N 4-П, в котором тот указал законодателям на необходимость внесения в КоАП РФ изменений, позволяющих судьям в некоторых случаях устанавливать размер штрафных санкций ниже предусмотренного минимального размера, поскольку отсутствие такой возможности не позволяет надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Конституционный Суд пришел к выводу, что до внесения таких изменений в КоАП РФ административный штраф, минимальный размер которого установлен в сумме 100 000 руб. и более, может быть установлен судом меньше низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции РФ и правовой позиции КС РФ, выраженной в настоящем Постановлении.

Примечание. Руководствуясь позицией КС РФ, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П, в исключительных случаях судьи могут снизить сумму штрафа за незаконные СМС-рассылки.

В рассматриваемом случае суд посчитал, что штраф в размере 50 000 руб. отвечает принципу справедливости наказания и в то же время обеспечивает его неотвратимость.

* * *

Итак, если предприятие общественного питания решит заниматься СМС-рассылками рекламного характера, отправлять такие сообщения можно только тем абонентам, которые дали свое согласие на получение подобного рода сообщений (например, в анкетах, заполняемых клиентами заведения питания). В противном случае заведению питания грозят значительные финансовые санкции. Ситуации бывают разные, и если правонарушение совершено в силу каких-то причин неумышленно (например, рассылка отправлена случайно), предприятие, основываясь на позиции Конституционного Суда, может обратиться в суд с просьбой о снижении размера штрафа. Также можно тщательно проверить, не нарушила ли антимонопольная служба порядок привлечения заведения к административной ответственности. Но самый верный способ не быть привлеченным к ответственности - не нарушать требования ст. 18 Закона о рекламе.

Н.В.Лебедева

Редактор журнала

"Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"