Мудрый Экономист

Еще информирование или уже реклама?

"Руководитель автономного учреждения", 2014, N 5

Для многих государственных и муниципальных учреждений, работающих в условиях конкуренции и активно использующих возможности рекламы, это вопрос совсем не праздный. Ведь от ответа на него зависит, например, то, нужно ли получать разрешение на установку рекламной конструкции или добавлять к сообщению предупреждение о медицинских противопоказаниях. Чем же отличается информирование от рекламирования?

Смешение этих двух понятий вызвано тем, что реклама, по сути, тоже относится к информации. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) под ней понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Главное различие между двумя понятиями - цель, преследуемая в той или иной ситуации. Если сообщение направлено на привлечение внимания к товару, услуге или организации, оно будет рекламным, если такой цели нет - информационным.

По данному вопросу выпущено немало официальных разъяснений, однако на практике все равно возникают сложности. В одних случаях организации трактуют рекламу как информацию и в результате получают предписания контролирующих органов, в других - представители антимонопольной службы расценивают информацию как рекламу, что побуждает организации отстаивать свои права в суде.

Рассмотрим некоторые категории сообщений.

Информация в месте нахождения организации

К такой информации относятся вывеска, фотографии и другие изображения, размещаемые на фасаде здания организации. На то, что подобные сведения не являются рекламой, указывалось в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 и многочисленных Письмах Федеральной антимонопольной службы (от 28.11.2013 N АК/47658/13, от 24.01.2011 N АК/1829, от 05.04.2010 N АК/9402).

Дело в том, что в качестве рекламы не может быть квалифицирована информация, обязательная к размещению в силу закона, а указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима работы как раз и относится к обязательным требованиям, предъявляемым ч. 2 ст. 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Кроме того, название на вывеске указывается вовсе не с рекламной целью - таким способом обозначается место входа, а неопределенный круг лиц извещается о фактическом нахождении организации.

Однако под рекламу не подпадает не только содержание вывесок <1>, но и иные сведения для потребителей, размещенные непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг. Например, профиль деятельности организации (аптека, кафе) и перечень оказываемых услуг (горячие обеды).

<1> Это относится и к названию, оформленному в виде крышной установки, если организация занимает все многоэтажное здание.

Впрочем, антимонопольный орган в Письме N АК/47658/13 все-таки советует организациям принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения подобной информации на здании и из этого делать вывод, является ли она вывеской или рекламой. Аналогичный подход применяют суды.

Так, ФАС ПО в Постановлении от 29.11.2012 по делу N А65-11508/2012 определил, что настенное панно, размещенное на здании, где располагалась организация, содержало лишь сведения о профиле ее деятельности с указанием ее местонахождения. Однако доказательств того, что панно формировало у потребителей предпочтительный интерес приобрести услуги именно в данной организации, не было. В связи с этим арбитры установили, что конструкция являлась не рекламой, а вывеской.

Размещенные на фасаде здания организации фотографии и иные изображения каких-либо товаров без их отличительных признаков (например, фруктов, техники) также не могут быть признаны рекламой, поскольку не преследуют цели продвижения конкретного товара на рынке. При этом, как отмечает в Письме N АК/47658/13 антимонопольный орган, эти изображения уже не считаются вывеской. Органы местного самоуправления вправе утверждать свои требования к внешнему виду фасадов зданий, а значит, размещение подобных изображений, возможно, придется согласовывать.

Информация на транспорте и сайте организации

Другая неоднозначная ситуация - надписи на транспортных средствах, принадлежащих организации. Согласно ч. 4 ст. 20 Закона N 38-ФЗ наличие на таких автомобилях отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, не является рекламой. Данная норма, как пояснил антимонопольный орган в Письме от 02.12.2011 N АК/44977, распространяется на случаи нанесения на автомашину, принадлежащую организации, ее наименования (коммерческого обозначения). То есть в этой ситуации преследуется цель проинформировать неопределенный круг лиц о принадлежности транспортного средства. Однако иная информация, размещенная на автомобиле, но не относящаяся к индивидуализации организации-владельца, может признаваться рекламой.

Информацию, публикуемую на сайте организации, также можно квалифицировать двояко. С одной стороны, справочно-информационные и аналитические материалы, не нацеленные на продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, выведены из-под действия Закона N 38-ФЗ. Об этом сказано в п. 3 ч. 2 его ст. 2. К справочным, например, относятся сведения о производимых или реализуемых товарах, оказываемых услугах (в том числе о ценах на них), предназначенные для информирования посетителей сайта. Иными словами, если указание цен на интернет-странице организации направлено лишь на формирование представления потребителей об имеющихся вариантах услуг и необходимо для того, чтобы предоставить пользователям сайта выбор, такая информация не будет рекламой (Письма ФАС России от 29.07.2010 N АЦ/24295, от 02.05.2012 N АК/13623).

С другой стороны, именно манера представления и назначение опубликованной информации способны превратить ее в рекламу. В частности, так произойдет в ситуации, когда размещенные на сайте сведения направлены не столько на информирование потребителей, сколько на выделение конкретных товаров среди других (например, посредством всплывающего баннера).

Социальная реклама

Социальная реклама тоже относится к пограничным случаям, когда неясно, это "уже реклама" или "еще нет". Определение социальной рекламы дано в п. 11 ст. 3 Закона N 38-ФЗ: это информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. То есть средства и способы распространения, адресаты, которым предназначается сообщение, у обычной и социальной рекламы общие, а вот цели разнятся. Названное ключевое отличие и позволило антимонопольной службе сделать вывод о том, что социальная реклама не является разновидностью рекламы и на нее не распространяются требования Закона N 38-ФЗ, относящиеся к простой рекламе (Письмо от 16.04.2013 N АК/14957/13).

Практика медицинских организаций

Среди всех учреждений медицинские организации, пожалуй, наиболее активно пользуются всевозможными инструментами рекламы и способами информирования. Поэтому в их деятельности чаще всего возникает вопрос о том, к какой категории относится то или иное сообщение. Нередко ответ на него организации получают только в суде.

Так, медицинская организация разместила на здании, где она располагается, информацию следующего содержания: "Все виды массажа: французский, китайский, гавайский, лечебный, антистрессовый, гидромассаж...". Антимонопольный орган посчитал ее рекламой, к тому же ненадлежащей - она не содержала сведений о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг. Организация сочла такое решение незаконным и обратилась в суд, однако арбитражные суды трех инстанций встали на сторону антимонопольного органа. В Постановлении ФАС ЗСО от 16.07.2013 по делу N А70-8301/2012 арбитры отметили, что размещенный у входа в клинику баннер содержал не только указание на предоставление услуг массажа, отнесенных к медицинским услугам, но и на конкретные разновидности массажа, в том числе лечебного. То есть рекламировались именно медицинские услуги, причем с нарушением требований ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ.

Кстати, предупреждение о наличии противопоказаний к применению очень часто становится для медицинских организаций причиной споров: ведь если рекламируются медицинские услуги (заметим, здесь речь идет уже не об информировании) - такое дополнение необходимо, а если медицинская деятельность - предупреждать о противопоказаниях не нужно. Данный вывод сделал Пленум ВАС в Постановлении от 08.10.2012 N 58, объяснив это тем, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

Аналогичное решение принял ФАС ЗСО в Постановлении от 06.08.2013 по делу N А67-6423/2012 (хотя антимонопольный орган, выдавший предписание медицинской организации, и суд первой инстанции придерживались противоположного мнения). Поскольку в тексте рекламы были указаны наименования организации, ее структурного подразделения и место нахождения, а не заявлено о предоставлении конкретной медицинской услуги и методов лечения, которые в конечном итоге приведут к излечению от заболевания, данная реклама, как посчитали арбитры, не регулируется нормами ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ.

Заключение

Из сказанного можно сделать два вывода.

  1. Если у сотрудников организации возникает вопрос о том, имеют распространяемые сообщения информационный или же рекламный характер, следует ориентироваться в первую очередь на цель размещения. Обратите внимание на способ подачи текста - размер шрифта и самой конструкции, наличие или отсутствие побуждающих фраз вроде "Мы будем рады вас видеть" и т.д.
  2. При квалификации сообщения как рекламного может потребоваться исполнение специальных норм Закона N 38-ФЗ.

Г.Г.Зайцева

Главный редактор журнала

"Руководитель автономного учреждения"