Мудрый Экономист

Верховный суд решил: выполнение работ до получения разрешения на строительство влечет отказ в выдаче разрешения

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", 2015, N 8

Организация представила в уполномоченный орган все документы, необходимые для получения разрешения на строительство. Администрация, сославшись на фактическое осуществление строительства объекта, в выдаче разрешения отказала. Правомерны ли действия уполномоченного органа?

До недавнего времени по этому вопросу не было единого мнения. Некоторые специалисты и суды считали, что Градостроительным кодексом установлен исчерпывающий перечень случаев, когда в выдаче разрешения на строительство может быть отказано. Поскольку фактическое осуществление организацией строительства объекта среди них не указано, уполномоченный орган не вправе отказать в выдаче разрешения.

Вместе с тем существовал альтернативный подход, основанный на том, что в любом случае выдача разрешения на строительство должна предшествовать началу выполнения работ. Поэтому, несмотря на представление полного пакета необходимых документов, уполномоченный орган вправе отказать в выдаче разрешения на строительство организации - нарушителю норм градостроительного законодательства.

На данный момент точка в споре поставлена. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда, рассмотрев схожую ситуацию, решила, что действия уполномоченного органа, отказавшего в выдаче разрешения на строительство, законны. Подробности - в статье.

Мнение, признанное ВС РФ неправильным

Сторонники первой из указанных точек зрения рассуждают следующим образом. Порядок выдачи разрешения на строительство регламентирован ст. 51 ГрК РФ, в соответствии с ч. 1 которой разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления.

В силу ч. 7 ст. 51 ГрК РФ застройщик направляет в уполномоченный орган заявление о выдаче разрешения на строительство с приложением следующих документов:

Согласно ч. 10 ст. 51 ГрК РФ не допускается требовать иные документы для получения разрешения на строительство, за исключением указанных в ч. 7 данной статьи.

В соответствии с ч. 11 ст. 51 ГрК РФ уполномоченные органы в течение 10 дней со дня получения заявления проводят проверку документов и выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

На основании ч. 13 ст. 51 ГрК РФ уполномоченные органы отказывают в выдаче разрешения на строительство:

Отказ в выдаче разрешения на строительство может быть оспорен застройщиком в судебном порядке (ч. 14 ст. 51 ГрК РФ).

Часть 13 ст. 51 ГрК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче разрешения на строительство, который не может быть расширен органом, уполномоченным на выдачу соответствующих разрешений.

Единственным основанием для отказа организации в выдаче администрацией разрешения на строительство явилось то, что строительство объекта начато ей без такового. При этом каких-либо выводов относительно количественного состава либо содержания пакета документов, предусмотренных ст. 51 ГрК РФ и представленных организацией, решение об отказе в выдаче разрешения на строительство не содержит. Следовательно, указанное администрацией основание для отказа в выдаче разрешения на строительство при наличии представленного организацией пакета документов не может быть расценено как законное.

Рассуждая подобным образом, арбитры АС УО в Постановлении от 29.12.2014 N Ф09-8808/14 по делу N А07-7616/2014 встали на сторону застройщика, признав незаконным отказ в выдаче разрешения на строительство.

Противоположный подход, одобренный Верховным Судом

Шире в судебной практике была представлена противоположная точка зрения, согласно которой разрешение на строительство в силу самого характера названного документа дает право застройщику осуществлять строительство объекта капитального строительства, в связи с чем выдача разрешения на строительство должна предшествовать проведению строительных работ (Постановления АС ВСО от 25.09.2014 по делу N А19-18269/2013, ФАС ВСО от 17.06.2014 по делу N А19-14389/2013).

Признавая действия уполномоченного органа правомерными, арбитры отмечают: нормами градостроительного законодательства не установлены возможность и процедура выдачи спорного разрешения на возведенный объект. Ссылка на ч. 13 ст. 51 ГрК РФ ошибочна, поскольку положения этой части, устанавливающие случаи отказа в выдаче разрешения на строительство, применимы в том случае, когда имеет место обращение за выдачей разрешения на строительство до начала строительства.

Осуществление строительства до получения разрешения является нарушением норм закона.

Фактически требования организации направлены на подмену установленного законом порядка получения разрешения на строительство, что не может иметь место в отношении возведенного объекта (Постановления АС ЦО от 08.04.2015 N Ф10-467/2015 по делу N А35-9955/2013, ФАС СЗО от 03.03.2014 N Ф07-9813/2013 по делу N А13-1020/2013, АС ПО от 29.12.2014 N Ф06-18351/2013 по делу N А65-13142/2014, ФАС ДВО от 10.09.2013 N Ф03-3235/2013 по делу N А24-4933/2012, ФАС ЗСО от 21.07.2014 по делу N А03-20729/2013).

Соглашаясь с такой трактовкой норм законодательства, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда в Определении от 16.06.2015 по делу N 309-КГ15-209 указала на следующее. Из ч. 2 и 11 ст. 48 ГрК РФ следует, что получению разрешения на строительство предшествует подготовка проектной документации на основании результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Примечание. Обращение организации с заявлением о выдаче разрешения на строительство после завершения самих строительных работ в обход требований ГрК РФ является попыткой искусственного создания предпосылок для возможности получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, минуя саму процедуру получения разрешения до возведения объекта (Постановление АС ПО от 29.12.2014 N Ф06-18351/2013 по делу N А65-13142/2014).

По общему правилу в соответствии с ч. 1 ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для ее подготовки, подлежат экспертизе.

Разрешение на строительство подтверждает соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории и дает застройщику право осуществлять строительство и реконструкцию объектов капитального строительства.

Системное толкование приведенных положений Градостроительного кодекса дает основание полагать, что застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства. Следовательно, представить в уполномоченный орган заявление о выдаче разрешения на строительство и указанные в ст. 51 ГрК РФ документы необходимо перед началом строительства.

Кроме того, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 55 ГрК РФ при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяется выполнение строительства (реконструкции) в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, из этого также следует, что приступить к строительству застройщик вправе только после получения разрешения.

Последствия (юридические и налоговые)

Итак, ВС РФ подтвердил: у уполномоченного органа нет оснований для выдачи разрешения на строительство, если установлено, что на момент обращения в администрацию с заявлением организация уже приступила к выполнению работ по созданию объекта. В такой ситуации застройщику (а также генеральному подрядчику, подрядчикам) грозит штраф за выполнение работ без разрешения на строительство (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ <1>).

<1> В соответствии с названной нормой нарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб.; на индивидуальных предпринимателей - штраф в тех же размерах или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток; на юридических лиц - штраф от 500 тыс. до 1 млн руб. или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток.

К сведению. Суммы уплаченных организацией штрафов не учитываются в составе расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, а также по единому налогу при применении УСН (п. 2 ст. 270 НК РФ и ст. 346.16 НК РФ соответственно).

Кроме того, осуществление строительства без получения разрешения свидетельствует о возведении объекта с нарушением установленного порядка и наличии у такого объекта признаков самовольной постройки. Следовательно, контролирующие органы вправе обратиться в суд с иском о признании объекта самовольной постройкой и его сносе за счет средств застройщика.

Причем застройщику не следует уповать на то, что он успеет распродать помещения (квартиры) в здании и это не позволит судьям удовлетворить иск о сносе самовольно построенного объекта недвижимости. Дело в том, что контролеры, как правило, обращаются в суд с заявлением об обеспечении иска в виде запрета совершать определенные действия с предметом спора (самовольно возводимым зданием). Причем подобное развитие событий возможно даже в том случае, когда у администрации отсутствуют права в отношении земельных участков, на которых ведется незаконное строительство (Постановление АС УО от 22.12.2014 N Ф09-8582/14 по делу N А07-5260/2014).

Удовлетворяя заявления о принятии обеспечительных мер, суды исходят из следующего. Совершение сделок, направленных на отчуждение помещений, расположенных в зданиях, возводимых без разрешения на строительство и в отношении которых имеется спор, приведет к затруднению исполнения судебного акта, поскольку будут затронуты права и законные интересы лиц, с которыми будут заключены подобные соглашения. Кроме того, продолжение строительства повлечет увеличение расходов на снос объекта недвижимости.

Обратите внимание! Неисполнение решения суда о принятии обеспечительных мер (осуществлении строительных работ и мер, направленных на реализацию/отчуждение помещений) обернется для застройщика очередным штрафом (Постановление АС УО от 19.01.2015 N Ф09-8582/14 по делу N А07-5260/2014). На основании ч. 1 ст. 119 АПК РФ размер судебного штрафа, налагаемого на должностных лиц, не может превышать 5 тыс. руб., на организации - 100 тыс. руб.

Напомним: в силу п. 2 ст. 222 ГК РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Это в совокупности с существующей угрозой сноса позволяет поставить под сомнение правомерность применения вычетов сумм "входящего" НДС со стоимости товаров, работ и услуг, приобретенных в целях строительства объекта. Дело в том, что в рассматриваемой ситуации не выполняется требование о том, что объект предназначен для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС. Логика проста: нет разрешения на строительство - не будет разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, значит, использовать недвижимость нельзя, в том числе в облагаемых НДС операциях.

Справедливости ради отметим, что многие арбитры до недавнего времени указывали, что наличие разрешения на строительство не является условием для применения вычетов по НДС, а его отсутствие не препятствует предъявлению НДС к возмещению (см., например, Постановления ФАС СЗО от 11.07.2013 по делу N А44-6401/2012, ФАС ЗСО от 18.06.2012 по делу N А45-14863/2011, ФАС МО от 26.04.2012 по делу N А40-103560/11-129-440). Однако нередко решающим аргументом в пользу организации становилось то, что на момент рассмотрения налогового спора судом объект недвижимости построен и введен в облагаемую НДС эксплуатацию (оба разрешения получены) либо создание объекта не завершено, но разрешение на строительство получено (Постановление ФАС СКО от 21.07.2014 по делу N А63-2651/2013).

При этом в судебной практике имеются и противоположные решения. Например, в деле N А56-69320/2012 на уровне ВАС подтверждено, что предъявление к вычету НДС по объектам незавершенного строительства, являющимся самовольными постройками, противоречит положениям действующего законодательства (Определение от 11.02.2014 N ВАС-610/14).

Обратите внимание! Не увенчается успехом попытка спасти право на вычет посредством заключения договора купли-продажи "самоволки". Так, ФАС ПО (Постановление от 21.01.2014 по делу N А55-7278/2013) решил: спорное имущество является самовольной постройкой, в связи с чем сделка по отчуждению, совершенная в отношении данного объекта, ничтожна. Следовательно, налоговый орган правомерно отказал налогоплательщику в возмещении НДС по сделке по приобретению самовольной постройки у ООО. Причем коллегия судей ВАС не нашла оснований для пересмотра данного налогового спора (Определение от 09.06.2014 N ВАС-6425/14).

Полагаем, понятно, что принятие судом решения о сносе "самоволки" повлечет за собой невозможность учета расходов при определении базы по налогу на прибыль (единому налогу при УСН).

Некоторые выводы

Верховный Суд решил: администрация вправе отказать в выдаче разрешения на строительство только потому, что работы по созданию объекта недвижимости уже ведутся. Выдача разрешения на строительство должна предшествовать проведению строительных работ.

Причем, даже получив разрешение на строительство уже возводимого объекта, застройщик не может быть спокоен в отношении дальнейшей судьбы здания. Дело в том, что, сославшись на нарушение установленного законом порядка выдачи разрешения на строительство, прокуратура может в судебном порядке потребовать признания такого разрешения недействительным.

Признание строящегося (построенного) объекта самовольной постройкой влечет невозможность распоряжения им, а также чревато его сносом. При таких обстоятельствах застройщик может лишиться права на вычет "входящего" НДС и возможности признания расходов (на строительство и снос) в целях налогообложения прибыли (исчисления базы по единому налогу при УСН).

А.И.Серова

Эксперт журнала

"Строительство:

бухгалтерский учет

и налогообложение"