Мудрый Экономист

Иностранцы в торговле

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", 2015, N 6

В настоящее время существует много ограничений при использовании труда иностранных граждан в РФ. Одно из них - запрет на прием на работу иностранцев при отсутствии у тех разрешения на работу или патента. В статье анализируются случаи привлечения торговых организаций (управляющих компаний) к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, а также случаи вынесения оправдательного вердикта в отдельных ситуациях.

Суть нарушения

В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан <1> работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на их привлечение и использование (в установленных случаях), а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста 18 лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанный порядок не распространяется на постоянно или временно проживающих в РФ и некоторых других категорий иностранных граждан, в том числе имеющих статус беженца, получивших временное убежище.

<1> Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - иностранных граждан), нарушение правил привлечения таких лиц к работе на торговых объектах, несоблюдение установленных законом ограничений на осуществление отдельных видов деятельности предусмотрена ст. ст. 18.15 - 18.17 КоАП РФ.

Так, в частности, согласно ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом (его филиалом или представительством), управляющими торговым объектом, либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала, представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом (иным ИП) торгового места на территории торгового объекта, производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в выдаче иностранному гражданину, незаконно осуществляющему названную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению данной деятельности, влечет наложение административного штрафа.

------------------------------------¬  -----------------------------------¬
¦ Субъект правонарушения ¦ ¦Объективная сторона правонарушения¦
L--------T------------------T-------- L-----------------T-----------------
¦/ ¦/ ¦/
------------------¬------------------¬ -----------------------------------¬
¦ Юридическое лиц Иное юридическое¦ ¦ Предоставление торгового места на¦
¦(ИП), управляюще妦 лицо (ИП), в том¦ ¦ территории торгового объекта, ¦
¦торговым объекто즦 числе не ¦ ¦ производственного, складского, ¦
L------------------¦ выполняющее ¦ ¦ торгового и иного помещения ¦
¦ функцию по ¦ ¦иностранному гражданину, незаконно¦
¦ управлению ¦ ¦привлекаемому к работе на торговом¦
¦торговым объектом¦ ¦ объекте, либо выдача такому ¦
L------------------ ¦ гражданину разрешения на работу ¦
L-----------------------------------

Также штраф может быть наложен (ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ) и за предоставление индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом (его филиалом, представительством), управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала, представительства торгового места на территории торгового объекта, производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или ИП, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу или патента (если такие разрешение или патент требуются в соответствии с законом).

--------------------------------¬  ---------------------------------------¬
¦ Объект правонарушения ¦ ¦ Объективная сторона правонарушения ¦
L----------------T--------------- L-------------------T-------------------
¦/ ¦/
--------------------------------¬ ---------------------------------------¬
¦Организация (ИП), в управлении ¦ ¦Действия лица, управляющего торговым ¦
¦которой находится торговый ¦ ¦объектом, связанные с предоставлением ¦
¦объект и которая выделяет ¦ ¦торгового места или иного помещения ¦
¦торговые места другим ¦ ¦юридическому лицу (ИП): ¦
¦хозяйствующим субъектам ¦ ¦- которое, не имея разрешения на ¦
¦(юридическим лицам) ¦ ¦привлечение иностранных работников ¦
L-------------------------------- ¦(если такое разрешение требуется), ¦
¦фактически использует их труд; ¦
¦- которое использует труд иностранцев,¦
¦не имеющих разрешение на работу ¦
L---------------------------------------

То есть по ст. 18.16 КоАП РФ привлекается к ответственности не юридическое лицо (ИП), у которого непосредственно работает нелегал <2>, а именно организация (ИП), предоставившая помещение для торговли либо иное помещение (например, в аренду) иностранцу-нарушителю или другой организации (ИП), где трудится "подпольщик" (Постановления ФАС ПО от 21.01.2014 по делу N А65-16305/2013, Одиннадцатого арбитражного суда от 17.10.2014 N А65-11040/2014). Кстати, законодатель не связывает осуществление трудовой деятельности с обязательным заключением трудового договора, а расширенно толкует привлечение к трудовой деятельности как допуск к выполнению работ или оказанию услуг, а также иное использование труда (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2014 по делу N А53-2996/2014). Размеры штрафов за названные нарушения представлены в таблице.

<2> Организация (ИП), использующая труд иностранного гражданина (лица без гражданства), если у последнего нет разрешения на работу или патента, будет привлечена к ответственности по другой статье КоАП РФ - 18.15.

Субъекты правонарушений

Часть 1 ст. 18.16 КоАП РФ

Часть 2 ст. 18.16 КоАП РФ

Если нарушение, установленное ч. 1 и 2 ст. 18.16 КоАП РФ, допущено в г. Москве, Санкт-Петербурге, Московской или Ленинградской областях (ч. 3 ст. 18.16 КоАП РФ)

Для должностных лиц

От 45 тыс. до 50 тыс. руб.

От 45 тыс. до 50 тыс. руб.

От 45 тыс. до 70 тыс. руб.

Для индивидуальных предпринимателей

От 350 тыс. до 800 тыс. руб. <*>

От 350 тыс. до 800 тыс. руб. <*>

От 350 тыс. до 800 тыс. руб. <*>

Для юридических лиц

От 450 тыс. до 800 тыс. руб. <*>

От 450 тыс. до 800 тыс. руб. <*>

От 450 тыс. до 1 млн руб. <*>

<*> Штраф может быть заменен на административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.

В случае нарушения правил привлечения иностранных граждан к работе, осуществляемой на торговых объектах в отношении двух и более лиц, административная ответственность наступает в отношении каждого иностранца в отдельности (под привлечением к трудовой деятельности в РФ следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ)).

Субъект правонарушения по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ

Комментируемая законодательная норма написана таким образом, что однозначно определить, кто же является субъектом правонарушения (нарушителем) по ней, сложно. Процитируем ее еще раз: предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса)...

То есть субъект правонарушения - юридическое лицо (ИП), осуществляющее функцию управления торговым объектом, либо должностное лицо этой организации. Сложность заключается в том, что ни диспозиция указанной нормы, ни иные положения КоАП РФ не раскрывают понятие и признаки лица, управляющего торговым объектом (в том числе торговым комплексом), а также понятие и признаки торгового объекта (торгового комплекса). Определение последнему дано в п. 4 ст. 2 Закона о торговле <3>: торговый объект - это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

<3> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Осуществление функции управляющей организации

Так какие же предприятия осуществляют функцию управляющей организации? Безусловно, к таковым можно отнести управляющую рынком компанию, то есть юридическое лицо, которому принадлежит рынок и которое состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка, а также имеет разрешение на право организации рынка (п. 6 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации"). То есть выявленный в ходе проверки факт предоставления управляющей рынком компании торгового места на территории торгового объекта (рынка), помещения юридическому лицу (предпринимателю), который, в свою очередь, привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, служит основанием для возбуждения в отношении этой компании дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ. Данному выводу соответствует сложившаяся практика (Постановление Арбитражного суда Республики Крым от 27.04.2015 по делу N А83-755/2015).

Однако суды не всегда согласны с таким подходом. Так, например, ФАС ВСО в Постановлении от 11.12.2013 по делу N А33-7063/2013 (см. также Решение Арбитражного суда Красноярского края от 17.02.2014 по тому же делу) разъяснил, что управляющая рынком компания не является субъектом ответственности по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, поскольку не считается лицом, управляющим торговым объектом, в понимании п. 4 ст. 2 Закона о торговле. Поясним. По мнению суда, фактически торговый объект на территории рынка (ярмарки) отсутствует, поскольку торговые павильоны (контейнеры), в которых участники ярмарки осуществляют свою деятельность, принадлежат названным лицам на праве собственности, а не предоставляются компанией. Само по себе указание в договорах, заключаемых с участниками ярмарки на предоставление оборудованных торговых мест, не свидетельствует о фактическом осуществлении компанией данного вида деятельности. В этой связи суд посчитал обоснованным довод управляющей рынком компании о том, что торговые места предпринимателей, допустивших иностранных граждан к осуществлению незаконной трудовой деятельности, не находятся на территории торгового объекта, признаки которого определены п. 4 ст. 2 Закона о торговле. Аналогичное мнение, но по несколько иным основаниям высказано в Постановлениях АС СЗО от 26.11.2014 по делу N А56-15560/2014, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2015 по делу N А56-15556/2014.

Собственник торгового комплекса = управляющая организация?

Буквально поставить знак равенства между собственником торгового комплекса и компанией, управляющей торговым объектом, нельзя. Однако нередко проверяющие и даже суды делают это, привлекая к ответственности по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ именно собственников торговых центров. Считаем, что с таким положением дел можно и нужно бороться. Пример тому - Постановление ФАС МО от 14.11.2011 по делу N А40-33477/11-21-237: торговая организация - участник спора являлась собственником переданных в аренду нежилых помещений на территории торгового комплекса, в которых к работе привлекались иностранные граждане - нелегалы. Однако доказательств того, что она управляла этим торговым комплексом, суду представлено не было. На этом основании арбитры сделали вывод, что торговая организация не является субъектом вмененного ей правонарушения.

"Посторонний" иностранец на предприятии торговли

Не будет привлечен к ответственности по ст. 18.16 КоАП РФ собственник торгового помещения, если к работе на территории торгового объекта привлечен "чужой" иностранец-нелегал. Поясним, о чем речь (вопрос о том, является ли собственник торгового помещения (участник судебного процесса) в принципе субъектом правонарушения по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, мы оставим за кадром, так как он был рассмотрен в предыдущей части статьи).

Постановления ВС РФ от 24.12.2013 N N 18-АД13-36, 18-АД13-34: организация владеет и осуществляет торговую деятельность в помещении семейного гипермаркета. Она заключила с ЗАО договор, предметом которого было оказание ей услуг по проведению уборки помещений и сбору покупательских тележек. Указанное ЗАО, в свою очередь, заключило договор с третьей компанией на предоставление ему персонала для погрузочно-разгрузочных работ, уборки и технического обслуживания на объектах, указанных ЗАО. Третья компания привлекла к работе иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу. Верховный Суд указал, что, поскольку торговая организация в правовые отношения с третьей компанией не вступала, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, отсутствует.

* * *

Штрафы за несоблюдение торговой организацией требований миграционного законодательства весьма внушительны. Но, как мы уже не раз указывали, представители бизнеса должны хорошо ориентироваться в нюансах законодательства об административных правонарушениях, чтобы не быть оштрафованными зря. Так, например, к ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ привлекаются предприниматели и юридические лица (в том числе их сотрудники) за предоставление торговых мест иностранцам-нелегалам. По ч. 2 этой же статьи субъектом правонарушения являются "особые" лица - организации (ИП), управляющие торговым объектом, если они предоставили другим юридическим лицам (ИП) торговые места (помещения), которые, в свою очередь, привлекли к работе иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу. Если торговая организация не считается управляющей компанией, вменить ей нарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, неправомерно.

С.В.Тяпухин

Эксперт журнала

"Торговля:

бухгалтерский учет

и налогообложение"