Мудрый Экономист

О конструкции смешанного договора. Как правильно применять на практике?

"Финансовая газета", 2015, N 20

Основное преимущество смешанного договора заключается в возможности участников гражданского оборота при оформлении своих отношений не ограничиваться рамками предусмотренных законодательством моделей, а по своему усмотрению конструировать адекватный их потребностям договор со всеми необходимыми элементами. Данная договорная конструкция в полной мере отвечает тенденциям современной рыночной экономики, которая предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота.

В условиях недостатка ликвидности вместо осуществления денежных расчетов данная договорная модель позволит оплатить стоимость материальных благ уступкой прав или принятием на себя долгов контрагента, встречным исполнением в виде поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, предоставлением имущества в пользование. С помощью смешанного договора участники гражданского оборота могут привлекать юристов для ведения судебной работы и оплачивать их труд не деньгами, а любым иным путем с возможностью последующего предъявления к возмещению за счет проигравшего оппонента, поскольку ст. 110 АПК РФ такой возможности не исключает.

Для правильного применения на практике данной договорной модели необходимо учитывать ее специфику, обусловленную смешением в одном договоре элементов нескольких договорных конструкций.

Что входит в конструкцию

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Для квалификации договора в качестве смешанного в нем должно присутствовать не менее двух элементов различных договоров, при этом их максимальное количество законом не ограничено. Элементами смешанного договора являются составляющие его обязательства, в силу которых одна сторона должна в пользу другой совершить определенные действия или воздержаться от их совершения (ст. 307 ГК РФ). Обязательство является низовым звеном из всех элементов смешанного договора, за ним следует более сложное образование - договор, который формируется из обязательств.

Любой договор можно условно разделить на составляющие его обязательства, затем какое-либо из них поменять на другое и получить в итоге смешанный договор. Например, если в договоре купли-продажи обязательство по оплате товара заменить обязательством по выполнению работ, которое будет рассматриваться в качестве формы расчета за проданный товар (ст. 423 ГК РФ), такой договор станет смешанным, поскольку в нем помимо элемента купли-продажи (обязательство по поставке товара) будет иметь место также элемент договора подряда (обязательство по выполнению работ).

Таким образом, элементом любого смешанного договора является обязательство, характерное для того или иного договора, однако не любое, а только то, что имеет решающее значение для содержания договора, позволяющее его отграничить от любых других договорных моделей. В договоре купли-продажи таковым является обязательство по передаче вещи в собственность, поскольку денежное обязательство по оплате одинаковое для всех возмездных договоров и само по себе не позволяет отнести договор к определенной категории.

В смешанном договоре могут присутствовать как все элементы определенного договора, так и только их часть. Так, например, обязательство поручителя ограничено лишь обязанностью нести ответственность за должника, а не исполнять обязательство за него (Определение ВС РФ от 29.08.2007 N 34-В07-12), однако стороны вправе предусмотреть в договоре иное, сделав его смешанным. Помимо правил о поручительстве, предусмотренных § 1 гл. 23 ГК РФ, к такому договору также должны применяться нормы о соответствующем обязательстве, которое поручитель по требованию кредитора должен будет исполнить за должника.

Вместо смешения обязательств, характерных для отдельных договоров, можно сделать договор смешанным за счет включения в него обязательства, не предусмотренного законом, но и не противоречащего ему (например, обязательства покупателя, получившего по договору поставки отсрочку платежа, по предоставлению банковской гарантии). Такое обязательство также является элементом смешанного договора, и при отсутствии в законе специальных правил к нему применяются общие положения об обязательствах и договорах.

Помимо обязательств предметом смешения в одном договоре могут быть также целые договоры (аренда с правом выкупа), или целые договоры, включая непоименованные договоры, и отдельные обязательства из договоров. Так, в сфере оборота коммерческой недвижимости практикуется передача арендатору помещений под отделку без взимания платежей на период выполнения ремонтных работ ("арендные каникулы") с заключением на этот случай смешанного договора, содержащего элементы предварительного договора аренды и обязательства по фактической передаче помещения в пользование без внесения платы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2014 N А56-49422/2013).

Для того чтобы то или иное обязательство можно было квалифицировать как элемент смешанного договора, оно должно быть самостоятельным и носить по отношению к другим элементам автономный характер. Иными словами, обязательство не должно быть частью предмета других обязательств, составляющих договор, а самостоятельность проявляется в возможности оформить его как отдельное соглашение.

Например, передача материального носителя (дистрибутива), являющегося формой распространения программного обеспечения, в рамках лицензионного договора наряду с передачей во временное пользование исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, не свидетельствует о смешанном характере такого договора, поскольку передача дистрибутива, содержащего программу для начальной инициализации системы, сама по себе не может быть предметом договора без предоставления права использования программы (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2014 N С01-439/2014).

Не станет смешанным договор поставки при включении в него условия об обязанности поставщика выплатить покупателю премию за достижение определенного объема закупок, поскольку такое условие в отрыве от договора поставки автономно существовать не может. Однако будет признан смешанным договор поставки с условием о выплате покупателю поставщиком вознаграждения за наличие его товара на полках магазина покупателя, поскольку в данном случае последний оказывает поставщику маркетинговые услуги, связанные с рекламным продвижением товара (выкладку в определенном месте, размещение рекламных материалов, информирование покупателей и др.).

Как видно из приведенных примеров, договор поставки становится смешанным благодаря включению в него не любого обязательства, а только того, которое является самостоятельным и автономным по отношению к основному договору, не охватывается его предметом и может быть оформлено отдельным соглашением сторон.

Условие о выплате премий за достижение покупателем определенного объема закупаемой продукции полностью зависит от основного договора поставки и в отрыве от него существовать не может. Несмотря на отсутствие в гл. 30 ГК РФ норм, регулирующих отношения сторон договора поставки в отношении выплаты указанных премий, такое условие допустимо в силу принципа свободы договора, но само по себе недостаточно для того, чтобы сделать договор поставки смешанным. К такому условию будут применяться общие положения об обязательствах и договорах с учетом правил, которые установят сами стороны.

Что же касается маркетинговых услуг, то стороны договора поставки могут оформить их отдельным договором с самостоятельным предметом. Такое обязательство в предмет основного договора поставки не входит, поскольку покупатель, приобретая товар, вправе самостоятельно распорядиться им. Если же в интересах поставщика покупатель реализует товар в своих розничных сетях, то поставщик получает положительный экономический эффект в виде узнаваемости его продукции и увеличения сбытовых каналов, создания конкурентных преимуществ на товарном рынке.

Такие действия покупателя являются отдельной услугой, которая, хотя и связана с поставками продукции, тем не менее является самостоятельным обязательством, выходящим за предмет договора поставки. Данные услуги покупателя, оказываемые продавцу, можно установить в отдельном соглашении. К такому обязательству применяются правила о договоре возмездного оказания услуг, предусмотренные гл. 39 ГК РФ.

Элементы, компоненты, структурные части

Элементами смешанного договора не являются такие его структурные части (компоненты), которые характеризуют содержание исполнения, но при этом недостаточны для того, чтобы являться цельным обязательством. К числу таких компонентов можно отнести договорные условия о цене и сроке, которые сами по себе не позволяют квалифицировать договор в качестве определенного договорного типа (вида или подвида), а просто могут быть использованы для характеристики любого договора. Такие компоненты не являются обязательствами в смысле ст. 307 ГК РФ и не могут быть самостоятельными соглашениями в отличие от обязательства.

Если обязательство по поставке товара может быть предметом отдельного договора между участниками гражданского оборота, а отсутствие в нем условия об оплате восполнить общей презумпцией возмездности любого гражданско-правового договора (ст. 424 ГК РФ), определив цену исполнения на основании среднерыночных цен в сопоставимых условиях, то такой договорный компонент, как срок, оформить отдельным соглашением нельзя, поскольку сам по себе в качестве обязательства он рассматриваться не может. Как обычное договорное условие он является атрибутом договора, характеризующим период, в пределах которого он действует.

Так, например, условие договора аренды о том, что договор заключается на длительный срок и до его государственной регистрации действует как краткосрочный договор аренды или как договор аренды, заключенный на неопределенный срок, либо условие долгосрочного договора аренды о его ретроактивном действии на отношения сторон, сложившиеся с момента его подписания и до регистрации, не свидетельствуют о смешанной природе договора. Он содержит элементы только договора аренды, а такой компонент, как срок, приведенную юридическую квалификацию не изменяет.

На квалификацию договора как смешанного не влияет и такой критерий, как его возмездность или безвозмездность, который также является обычным договорным компонентом и сам по себе договор не характеризует. Кроме того, смешанный договор может быть безвозмездным (например, передача квартиры в бесплатное пользование с дарением части находящихся в ней вещей). Поэтому подобного рода договорные компоненты не могут являться элементами смешанного договора, равно и такие структурные части договора, как информация о сторонах, представителях, заключающих от их имени договор, реквизитах и т.п.

Таким образом, элементом смешанного договора является обязательство, как предусмотренное в законе, так и непоименованное, но и не противоречащее ему, при этом оно должно иметь решающее значение для содержания договора, обладать самостоятельным значением и не быть предметом иных обязательств, представленных в договоре, чтобы его можно было сделать предметом отдельного соглашения сторон.

Можно предложить следующую классификацию элементов смешанного договора:

Смешанный договор следует отличать от договоров, в которых, на первый взгляд, можно обнаружить элементы различных обязательств, но такие договоры выделены в законе в отдельный договорный тип (вид или подвид) с установлением для них определенного правового режима (договор аренды транспортного средства с экипажем). В таких договорах присутствует единое неделимое обязательство, которое как устойчивая форма было выделено в отдельный договор. В смешанном договоре единого обязательства нет, есть только единая совокупность самостоятельных и равноправных элементов.

Поскольку в действующем гражданском законодательстве РФ договор и соглашение рассматриваются как равнозначные понятия, в качестве элементов смешанного договора следует также назвать соглашения:

Договоры иной отраслевой принадлежности могут служить элементами смешанного договора при условии, что нормами соответствующей отрасли права допускается возможность применения к регулируемым ею отношениям гражданского законодательства. По этой же причине смешанным договором может быть признан договор, содержащий только элементы договоров из других отраслей права (например, семейно-правовые соглашения, к которым согласно ст. 4 СК РФ могут применяться нормы гражданского законодательства: брачный договор, соглашение о разделе имущества, соглашение об уплате алиментов и др.).

В качестве элементов смешанного договора не могут рассматриваться соглашения из сферы процессуального права (пророгационное соглашение, третейская и арбитражная оговорки и др.), поскольку нормы данной отрасли права не предусматривают возможности применения к указанным соглашениям ГК РФ.

Свойства смешанного договора

Свойствами смешанного договора является наличие взаимной связи его элементов, которая проявляется в следующем:

  1. элементы различных договоров интегрированы в один смешанный договор;
  2. элементы смешанного договора объединены одной целью, для которой он заключается;
  3. все условия смешанного договора в равной степени относятся к каждому из составляющих его элементов.

Смешанный договор необходимо отличать от договора-документа, в котором представлены различные договоры. Если в одном документе соединить условия различных договоров, в том числе различной отраслевой принадлежности, то он сам по себе смешанным не становится. В данном случае участники гражданского оборота просто для удобства соединили свои договоренности по различным аспектам в один документ. Между двумя разными договорами отсутствует связь, позволяющая квалифицировать их совокупность в качестве смешанного договора, нет единой цели, которую имели в виду стороны при заключении смешанного договора, и условия каждого из технически соединяемых в одном документе договоров относятся только к соответствующему договору, а не ко всем договорам.

Например, в любой договор можно добавить оговорку о том, что лицо, подписавшее договор от имени той или иной стороны, считается с ней солидарно обязанной по всем или части обязательств в течение определенного срока (скрытое поручительство). Оговорка о поручительстве может быть включена в основной договор двумя способами. Можно добавить ее в договор с указанием на то, что на отношения между кредитором и поручителем распространяются общие положения основного договора (например, об ответственности за нарушение обязательств и основаниях освобождения от нее, о подсудности разрешения споров, о претензионном порядке, об электронном документообороте в процессе исполнения обязательств и др.), либо без такого указания.

Когда к отношениям кредитора и поручителя общие положения договора не применяются, имеет место договор-документ, в котором соединены условия двух различных договорных конструкций: основного договора между кредитором и должником и договора поручительства между кредитором и поручителем. В другом случае это смешанный договор, поскольку его содержание не исчерпывается одним только арендным обязательством, а наряду с ним включает еще обязательство солидарного должника отвечать совместно с основным должником. При этом названные элементы интегрированы в один смешанный договор, объединены в нем одной целью, и условия основного договора в равной мере распространяются на отношения по договору поручительства.

Элементы смешанного договора также могут обладать таким свойством, как взаимообусловленность, т.е. зависеть друг от друга и образовывать единую совокупность обязательств (например, смешанный договор, по которому одна сторона выполняет работу, а другая за это передает ей товар в собственность при отсутствии денежных расчетов между ними). Данное свойство влияет на решение вопроса о признании заключенным смешанного договора.

Если элементы смешанного договора взаимообусловлены и для одного из них не согласованы существенные условия, то незаключенным является смешанный договор в целом. Так, в договоре аренды вещи с условием об осуществлении арендной платы путем оказания арендатором услуг арендодателю (ч. 3 п. 2 ст. 614 ГК РФ) должны быть согласованы условия об объекте аренды, а также перечень и объем оказываемых услуг, однако, если одно из этих условий не согласовано, такой договор считается незаключенным согласно ст. 432 ГК РФ (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.01.2015 N А14-3621/2014).

Несогласованность существенного условия преодолевается фактическим исполнением договора, поэтому если стороны смешанного договора, элементы которого взаимообусловлены, фактически его исполнили, то оснований для признания договора незаключенным нет.

Если элементы смешанного договора не взаимообусловлены, то он считается не заключенным в отношении такого элемента, если можно предположить, что он был бы заключен и без включения несогласованной части. Так, в договоре поставки стеклопакетов с условием об их установке несогласованность условия о работе по монтажу стеклопакетов не влечет за собой незаключенности смешанного договора в целом, он сохраняет действие в части обязательства по поставке товара. Однако незаключенным будет признан весь смешанный договор, если не согласовано условие о товаре, так как при неясности относительно предмета поставки невозможно выполнить работы по монтажу. В этом случае несогласованность тех или иных условий также может быть устранена фактическим исполнением договора.

Однако рассматриваемый признак взаимообусловленности не имеет значения в ситуации, когда не выполнено требование о государственной регистрации, относящееся к одному или нескольким элементам смешанного договора. Тогда весь смешанный договор признается незаключенным или недействительным в зависимости от того, какие последствия предусмотрены в законе, поскольку такое специальное требование распространяется на смешанный договор в целом. Исключение составляет смешанный договор с элементами договора долгосрочной аренды, подлежащего регистрации, поскольку в судебной практике допускается сохранение такого договора в силе, если стороны его фактически исполняли (п. 3 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165).

Существо смешанного договора

В заключение необходимо рассмотреть вопрос о том, что такое существо смешанного договора, которое является основанием для неприменения к смешанному договору в соответствующих частях правил о входящих в него договорах. Если договоры в составе смешанного имеют взаимную связь, которая обусловлена их общей целью, правила, относящиеся к одному из них, не могут применяться автономно без учета существа смешанного договора в целом, т.е. его общей направленности и цели, для достижения которой он заключался.

Так, например, владельцы смежных земельных участков могут заключить соглашение об установлении сервитута, в котором помимо установления сервитута (непоименованного обязательства) также установили обязанность собственника обременяемого сервитутом участка оказывать услуги по уборке и освещению территории, и такое соглашение будет смешанным (ФАС Уральского округа в Постановлении от 07.03.2013 N Ф09-14451/12 по делу N А76-7917/2012).

Формально у стороны, в пользу которой установлен сервитут, есть право отказаться от получения услуг в одностороннем порядке (п. 1 ст. 782 ГК РФ). Между тем оказание услуг тесно связано с основным обязательством по установлению сервитута, без него оно существовать не может, поскольку собственник обременяемого сервитутом участка мог не согласиться на установление сервитута без получения отдельной платы за услуги, учитывая, что это было частью общей договоренности.

Поэтому отказаться от услуг собственник господствующего участка не вправе, если только иное прямо не предусмотрено в таком соглашении (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Можно привести пример с договором доверительного управления, по условиям которого доверительный управляющий наделяется не только полномочиями по управлению в интересах учредителя управления вверенным ему имуществом, но и сам получает право пользоваться им. Если от договора доверительного управления учредитель управления может отказаться в одностороннем порядке на основании абз. 5 п. 1 ст. 1024 ГК РФ (невозможность доверительного управляющего лично управлять переданным ему имуществом), то, когда договор доверительного управления содержит условие о праве пользования имуществом управляющим, по этому основанию такой договор уже расторгнут быть не может.

Отказ от такого смешанного договора повлечет не только прекращение между сторонами отношений по доверительному управлению имуществом, но и породит иные последствия, которые заключаются в окончании права пользования объектом доверительного управления в одностороннем порядке по инициативе учредителя управления.

Принимая во внимание смешанный характер данного договора, неразрывность возникших между сторонами обязательств по управлению и пользованию имуществом, предусмотренные ст. 1024 ГК РФ специальные основания для прекращения отношений по доверительному управлению не могут являться причиной отказа от такого договора, так как в законе и договоре отсутствовали аналогичные основания прекращения остальных обязательств по данному договору. Иное противоречило бы цели и существу возникших между сторонами обязательств (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 17481/12).

Нельзя отказывать кредитору в иске о взыскании задолженности с поручителя должника по мотиву истечения пресекательного срока, предусмотренного п. 4 ст. 367 ГК РФ, если договор поручительства был смешанным и включал обязательство поручителя лично исполнить обязательство за должника (ст. ст. 329, 421 ГК РФ). Применение к нему правил, касающихся других договоров, в том числе поручительства, возможно только в той мере, в какой это не противоречит смыслу и направленности договора, волеизъявлению сторон, выраженному при заключении договора.

Применение к спорному договору правил поручительства о пресекательном сроке возможно только в случае, если из содержания договора либо последующих действий сторон следует, что их волеизъявление было направлено на применение пресекательного срока. Если в договоре поручительства такое условие прямо не выражено, применение п. 4 ст. 367 ГК РФ блокируется, поскольку это соответствует существу такого смешанного договора (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.10.2000 N Ф08-2357/2000).

Таким образом, существо смешанного договора заключается в соединении в нем элементов различных договоров, которые образуют неразрывную связь обязательств, являющихся частью единой общей договоренности сторон, что исключает возможность автономного применения к смешанному договору правил о входящих в него договорах без учета цели такого смешанного договора. Стороны смешанного договора рассматривают его как единое целое с направленностью согласованной воли на достижение общей, объединяющей цели, которую они преследовали при его заключении.

Правовое регулирование смешанного договора осуществляется следующим образом. В первую очередь необходимо определить существо смешанного договора для того, чтобы понять, какие нормы к нему следует применить, а какие правила использовать нельзя. Выявление существа смешанного договора - это отправная точка его правового регулирования, поскольку существо данной конструкции имеет приоритетное значение перед соглашением самих сторон и нормами об отдельных договорах, входящих в смешанный договор. Существо смешанного договора может сделать невозможным применение к нему тех или иных правил.

После определения существа смешанного договора необходимо принять во внимание те правила, которые согласовали сами стороны в этом договоре, оценив их соответствие императивным нормам и существу смешанного договора. Затем с целью регулирования тех отношений, правила для которых в самом смешанном договоре отсутствуют, нужно применить правила о соответствующем договоре.

Отметим, что при правильном определении существа смешанного договора на основе юридической квалификации содержащихся в нем элементов вопрос о том, какой из них является главным, а какой-либо второстепенным, не стоит. Определив каждый из элементов смешанного договора, к нему следует применить правила о конкретном договоре.

Учитывая равноправный характер всех элементов смешанного договора, при выборе норм, которые следует к нему применить, необходимо исходить из цели заключения договора и не допустить нивелирования тех или иных элементов. Так, например, договор о предоставлении спонсорской помощи футбольному клубу с условием о размещении им информации о спонсоре на стадионе, на сайте и в иных доступных источниках нельзя квалифицировать как обычный договор возмездного оказания услуг, где услугой является размещение информации, а платой за нее - предоставление спонсорской помощи.

Данный договор является смешанным, содержащим элементы договора пожертвования и договора оказания услуг, поэтому при ненадлежащем оказании клубом услуг спонсор лишен права истребовать обратно сумму спонсорской помощи и вправе только понуждать клуб к исполнению обязательств (Постановление ФАС Московского округа от 26.09.2012 N А40-122135/11-136-706).

А.Бычков

Начальник юридического отдела

ЗАО "ТГК "Салют"