Мудрый Экономист

Как не допустить переквалификации договора подряда в трудовой договор и доначисления взносов в ФСС РФ

"Российский налоговый курьер", 2015, N 11

Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.

По каким признакам суды определяют вид договора.

Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом.

Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС"). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").

Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг. Но не стоит этим злоупотреблять. ФСС РФ с пристальным вниманием относится к таким договорам с физлицами. Особенно с работниками. Проверяющие все чаще стали переквалифицировать отношения по гражданско-правовому договору в трудовые и доначислять работодателям страховые взносы в ФСС РФ и пени (подробнее читайте во врезке на с. 46).

Обратите внимание! Переквалификация договора влечет административные штрафы

Если ФСС РФ или суд признает, что организация прикрывает трудовые отношения гражданско-правовым договором, ей не только доначислят взносы на обязательное социальное страхование и травматизм, но еще и оштрафуют. Ведь уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора вместо трудового является административным правонарушением. За это предусмотрены штрафы (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ):

Если работодателем является индивидуальный предприниматель, его оштрафуют на меньшую сумму - от 5000 до 10 000 руб. Решение об этих штрафах принимает инспекция по труду (ч. 1 и 2 ст. 23.12 КоАП РФ).

Наличия лишь одного признака трудовых отношений недостаточно для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

Суды выделяют несколько параметров, на которые нужно ориентироваться при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. По их мнению, гражданско-правовой договор можно признать трудовым только при наличии нескольких признаков трудовых отношений (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 округов).

Судьи не конкретизируют, сколько именно признаков достаточно для переквалификации. Не указывают они и то, при наличии какого количества отличительных черт гражданско-правовой договор нельзя признать трудовым. Значит, на чем большее количество несоответствий укажет организация, тем больше шансов не допустить переквалификации договора и доначисления страховых взносов. Проанализируем те признаки договора, которые судьи учитывают чаще всего.

Исполнитель вправе привлекать третьих лиц, работник обязан выполнить работу лично

Физическое лицо, принятое в организацию по трудовому договору, обязано выполнять работу лично и не вправе привлекать для этого третьих лиц (ст. ст. 15 и 56 ТК РФ). Исполнитель по гражданско-правовому договору может перепоручить выполнение задания другому лицу или нанять субподрядчика (п. 1 ст. 706 и ст. 780 ГК РФ).

Значит, если в гражданско-правовом договоре предусмотрена возможность привлечения третьих лиц, отношения по нему нельзя переквалифицировать в трудовые.

Сложность в том, что по большинству гражданско-правовых договоров физическое лицо выполняет работу лично, без привлечения субподрядчиков. Поэтому ФСС РФ утверждает, что одного этого признака трудовых отношений достаточно для переквалификации договора в трудовой.

Многие суды с этим не согласны. Они анализируют содержание договора. Если в нем отсутствуют другие признаки трудовых отношений, суды отказывают в переквалификации гражданско-правового договора в трудовой и отменяют доначисление взносов (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Исполнитель, в отличие от работника, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка

Трудовые отношения предусматривают подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации (ст. ст. 15, 21, 22, 56, 68 и 189 ТК РФ). Кроме того, сотрудник в процессе работы обязан выполнять распоряжения работодателя. За их ненадлежащее исполнение работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).

На исполнителя, выполняющего работу по гражданско-правовому договору, правила внутреннего трудового распорядка не распространяются. Например, он не обязан находиться в офисе в течение всего рабочего дня (с 9.00 до 18.00) и вправе выполнять работу в иное согласованное время. Исполнителя нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.

Суды считают, что отсутствие в договоре условия о подчинении гражданина правилам внутреннего трудового распорядка является дополнительным аргументом против переквалификации отношений в трудовые (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского от 02.04.2015 N Ф04-16985/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Но если исполнителя ознакомили с правилами внутреннего трудового распорядка, есть риск, что проверяющие воспользуются этим, чтобы доначислить взносы.

Работник выполняет должностные обязанности на постоянной основе, исполнителю же поручают разовое задание

Сотрудника, оформленного по трудовому договору, работодатель зачисляет на конкретную должность. Она должна быть предусмотрена штатным расписанием. Организация закрепляет за работником определенные трудовые функции (ст. ст. 15, 16 и 57 ТК РФ). Эти функции приведены в должностной инструкции. Подразумевается, что сотрудник будет выполнять их на постоянной основе в течение длительного срока.

По гражданско-правовому договору исполнителю обычно поручают выполнить разовое задание (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Например, разработать компьютерную программу или проектную документацию, благоустроить территорию по окончании зимнего периода, подготовить экспертное заключение.

По мнению судей, разовость выполнения работы или оказания услуги является отличительным признаком гражданско-правового договора. Поэтому судьи указывают, что отношения по такому договору нельзя приравнять к трудовым (Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского от 27.11.2014 N А33-22064/2013, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физическим лицом на выполнение одного и того же задания (например, на уборку офиса). Ряд судов считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (Постановления Арбитражного суда Московского от 02.04.2015 N Ф05-2340/2015 и от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15 округов).

Но систематическое перезаключение гражданско-правового договора с одним исполнителем повышает риск его переквалификации в трудовой и доначисления взносов в ФСС РФ. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа признал, что отношения являлись трудовыми, так как организация на постоянной основе потребляла результаты личного труда одних и тех же исполнителей (Постановление от 20.06.2014 N А33-11367/2013). Значит, в этой ситуации безопаснее заключать трудовые договоры.

Примечание. Длительные отношения с исполнителем безопаснее оформлять трудовым договором.

Для исполнителя не создают рабочее место и не предоставляют ему инструменты и материалы

Работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы, предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства (ст. ст. 21 и 22 ТК РФ). Это является еще одним отличительным признаком трудовых отношений.

При работе по гражданско-правовому договору исполнитель выполняет задание из собственных материалов и средств (п. 1 ст. 704 и ст. 783 ГК РФ). Значит, включение в этот договор условия о том, что организация не обеспечивает исполнителя оборудованием и инвентарем, будет дополнительным аргументом против переквалификации договора.

Примечание. В гражданско-правовом договоре лучше прописать, что организация не обеспечивает исполнителя инвентарем.

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, ФСС РФ или суд при наличии других признаков трудовых отношений может приравнять договор к трудовому. Но даже это обстоятельство не является безусловным основанием для признания отношений трудовыми и доначисления взносов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2014 N А52-245/2014).

Исполнителю оплачивают конечный результат независимо от фактически затраченного времени

В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. ст. 129 и 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

В отличие от трудовых отношений исполнитель получит оплату только после выполнения задания и подписания акта о приемке работ (п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 781 ГК РФ). То есть ему оплатят лишь конечный результат, без учета фактически затраченного времени. Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой твердую сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

Значит, в гражданско-правовых договорах нужно четко прописывать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат (особенно если они осуществляются в сроки выплаты зарплаты) может подтолкнуть проверяющих к переквалификации договора.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акт о приемке работ и платежные документы. Из них должно следовать, что с исполнителем рассчитались только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора. По мнению судей, в совокупности с другими признаками это подтверждает, что отношения с исполнителем не являются трудовыми (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

Можно также сослаться на еще одно различие. Работодатель обязан выплачивать зарплату не реже чем дважды в месяц - аванс и расчет за месяц (ст. 136 ТК РФ). По гражданско-правовому договору оплачивают конечный результат. Авансы обычно не предусматривают.

Но проверяющие могут заявить, что, не платя авансы исполнителю (а его они считают работником), организация еще раз нарушила трудовое законодательство. В этом случае нужно приводить другие аргументы в пользу того, что отношения с исполнителем не имеют признаков трудовых.

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ

Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни. Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.

Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

В гражданско-правовых договорах безопаснее не использовать терминологию, характерную для трудовых отношений

В договорах подряда или возмездного оказания услуг и документах к ним лучше называть стороны так, как это предусмотрено Гражданским кодексом. То есть исполнитель или подрядчик и заказчик (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Безопаснее не использовать термины, характерные для трудовых договоров, - "работник", "работодатель", "должность", "профессия", "прием на работу", "дата начала работы", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата", "увольнение".

Е.Вайтман

Эксперт журнала

"Российский налоговый курьер"